软件著作权侵权举证责任的分配

        A

       软件我国民事诉讼法第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这就是人们常说的“谁主张、谁举证”。由于该规定比较原则，而实践中，民事诉讼案件一般都是由原告方希望启动民事诉讼程序并且通过诉讼程序使自己的诉讼请求得到满足，于是，在法律没有特别规定的情况下，法院往往要求原告方提供能够证明其诉讼请求的证据，否则，就由原告承担不利的法律后果。
 
       近年来，一些法院在有证据表明双方软件目标程序基本相同，但没有证据表明被告曾接触过原告软件的情况下，仍将提供被控侵权软件源程序的举证责任分配给被告。
 
       专业学者将原告的这种举证责任称作“有限证明责任”或“合理怀疑的证明责任”。在这一举证规则的指引下，原告只需要向法院证明怀疑被告侵权是有事实根据的，而不需要直接证明被告构成侵权。法院则要求被告承担提交其源程序的举证责任。如果被告无正当理由不履行法院分配的举证义务，则推定侵权成立。
 
       专业学者认为法官在分配举证责任时，因为软件著作权纠纷的特殊性，应当十分慎重使用举证责任倒置，因为软件著作权纠纷案件因为技术的复杂性决定了源代码必须通过一系列的对比才能够确定被控软件源代码与原告源代码是否存在相同或者相似，因为技术处理的不确定性使得被告保存的源代码并不会产生像民间借贷纠纷中借条的证据那样十分明确的证明效力，考虑到源代码所凝聚的知识积累和时间积累在没有确定是否侵权时对原告和被告一样宝贵，特别是在部分企业试图通过诉讼来阻止其他竞争对手进入市场等其他目的的情况下，法官应当根据案件的实际情况慎重地确定举证责任的分配。
 
         一、谁主张谁举证
 
       随着人民法院审判方式改革的深入开展，知识产权民事案件的审理越来越重视当事人及其诉讼代理人在调查取证、庭审质证等一系列诉讼活动中所起到的作用。如果当事人及其律师不举证或举证的材料不能证明案件事实，就将承担败诉的结果。举证责任的分配，往往会直接影响案件的裁判结果。
 
       民事诉讼法除规定当事人对自己的主张负有举证责任外，还规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，由人民法院调查收集。最高法院司法解释规定以下四种证据由人民法院负责调查收集：
 
        1．当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的。
 
        2. 人民法院认为需要鉴定、勘验的。
 
        3．当事人提供的证据互相矛盾、无法认定的。
 
        4．人民法院认为应当由自己收集的其他证据。
 
       在知识产权案件审理过程中，涉及侵权人因侵权行为获利情况，原则上也应属于原告举证的范围。但原告往往由于客观原因没有自行收集这方面证据的能力。原告请求人民法院以被告侵权获利作为判决赔偿的依据时，首先应当提供证据证明侵权成立，并且被告因侵权行为而获利。在此情况下，当事人可以向人民法院申请证据保全，由人民法院对侵权人的财务账册提取、封存，以便查清被告的获利情况。
 
       二、举证责任转换
 
       人民法院审理民事纠纷案件是紧紧围绕证据进行的，当事人的举证责任随着其主张的事实和理由，不断地由原告转移到被告，再由被告转移到原告，使得待证事实在举证责任不断转移中明朗化。负有举证责任的一方当事人应当对其提出的事实与理由充分举证，达到证明待证事实的部分或全部的要求，举证责任才能发生转换。
 
       人民法院审理注册商标专用权人起诉经销商侵权的案件，要求原告对于被告是否为“销售明知或应知是侵犯他人注册商标专用权的商品’’的主观心态负有举证责任，是非常困难的，但这是法律规定经销商承担民事赔偿责任的必备要件，因此，人民法院还必须对此侵权构成要件进行事实审查。确定谁对被告为某种行为时的主观心态承担举证责任，一定程度上决定了谁将承担败诉的风险。对此主观心态由谁承担举证责任，审判实践中存在很大争议。‘大多数观点认为，在侵权案件中，原告应当证明自己享有一项知识产权权利或是该项权利的利害关系人，并证明被告实施了被法律所禁止的侵权行为。在此，人民法院应当注意适用举证责任的转换，即原告完成上述举证义务后，可以不再对被告行为时主观心态进一一步举证，而是由被告针对原告的主张提出抗辩。如果被告主张其没有过错而不承担侵权民事责任时，则应当为此提供必要的证据加以证明。
 
       三、举证责任倒置规则在知识产权诉讼中的应用
 
       除了“谁主张，谁举证”的基本原则外，最高法院在关于适用民事诉讼法的若干问题的意见第74条规定了几类特殊的侵权案件，以原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任，即通常所说的举证责任倒置。
 
       举证责任倒置加大了被告在民事诉讼中所承担的民事义务，增加了被告的诉讼风险。因此，适用举证责任倒置有严格的条件限制。首先，应当严格掌握该原则的适用范围，必须是民法通则或其他知识产权实体法中明确规定的特殊类型的侵权案件才能适用。法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围。其次，应当严格掌握该原则的内容，当事人所负担的举证责任仅仅是证明自己没有过错或证明原告有过错，如果又提出新的主张并按照法律规定应当承担举证责任，则不适用举证责任倒置。
 
       目前有关知识产权法律法规明确规定适用举证责任倒置的是1 985年实施的《中华人民共和国专利法》，该法第60条规定，对发明专利产品制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品的制造方法的证明最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条也作了相应的规定。1992年《中华人民共和国专利法》修改后，将这一条改为“如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”，也就是说，只有“新产品”的制造方法发明专利被侵权才适用举证责任倒置。
 
       审判实践中有观点认为，侵犯商业秘密案件中，被告对于其使用的技术来源负有举证责任。从当前立法情况来看，并未规定这类案件适用举证责任倒置，原告仍然对被告采取不正当手段实施侵权行为的主张负有举证责任。如果被告提出自己使用的技术来源合法或者权利人的技术不具备法律规定受保护的条件，是提出自己的抗辩理由，按照“谁主张，谁举证”的原则，被告对其抗辩理由负有举证责任。
 
       四、无需举证的几种情况
 
       虽然法律规定当事人对自己的主张负有举证的义务，但有些事实是已经被证明或被确认的，当事人无需再举证。根据最高法院司法解释，当事人无需举证的情况有：
 
        1．一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的。
 
        2．众所周知的事实和自然规律及定理。
 
        3．根据法律规定或已知事实，能推定出另一事实。
 
        4．已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。
 
        5．已为有效证书所证明的事实。
 
       在适用上述规定第4项时，如果当事人一方对已为人民法院生效法律裁判所确定的事实持有异议，并提供支持其主张的相应证据受诉人民法院应当对已经生效的裁判所确定的事实重新审查，不宜简单、机械地以生效法律判决、裁定认定的事实为依据，免除当事人的举证责任。
 

       B

 
        一、原告的举证责任及要点 
 
       （一）权利人（原告）需提供其为软件著作权人的权源证据。 
 
       1、权利人的版权为原始取得。如其软件是经过登记的，应当提供计算机软件登记管理部门颁发的软件登记证书；如果软件未经登记的，应提交该软件的源程序、文档以及其他的能证明其享有权利的证据。 
 
        2、权利人的版权为继受取得，则应当提供授权合同以及其他能够初步证明其享有著作权的证据。
 
       （二）侵权人具有侵权行为。 
 
         软件著作权侵权案适用民事侵权的构成条件，在客观上要求行为人具有“侵权行为”，这就要求原告提供如下两个方面的证据： 
 
       1、被告使用了与原告作品相同或者相近似的表达形式；作为计算机软件作品不同于著作权法里的文字作品、美术作品，属于高新技术领域，原告应举证证明双方软件的源程序、文档等文件相同或者相近似；在原告难以取得被告的源程序等文件或者被告拒绝提供其源程序等文件的情况下，原告举证证明双方软件的目标程序相同或者相近似，或者虽不相同或者相近似，但是被告的软件的目标程序中存在原告软件中的特有内容；或者双方软件的运行界面相同的，可以认定原告就双方软件相同或者相近似的主张完成了相应的举证责任。 
 
        2、被告接触了原告的作品。包括以直接证据证明被告已实际接触原告作品的情况，也包括原告举证证明被告有“合理的可能”接触过原告的作品，原告只要证明该“接触的合理性、可能性即可。 
 
       （三）原告要求赔偿损失的，根据其请求计算损失的方法不同需提供不同的证据材料。 
 
        1、实际损失计算法：
 
       权利人因侵权人的侵权复制品在市场上销售使软件著作权人或其合法受让者的软件销售量下降，其销售量减少的总数乘以每个软件的利润所得之积，即为被侵权人的实际经济损失。 

       在确定被侵权软件的价格时，可参照该软件登记时的报价。 
 
        2、侵权人违法所得法： 
 
        侵权人从每件侵权复制品获得的利润乘以市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。 
 
       采取这种方式应考虑以下因素：（１）如果侵权人是采取比被侵权软件低的价格在市场上销售的，应以被侵权软件的销售价来计算机侵权人所得，（２）如果侵权人能证明其所得的成本或必要费用的，予以扣除，不能证明的，以侵权行为所得之全部收入为其所得利润。 
 
        3、法定赔偿办法 
 
       权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，著作权法规定可由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。北京市高院则规定的比较具体，为侵权人应赔偿５０００至３００００元 
 
       另外，除上述损失外，原告还可以要求侵权人赔偿其因主张权利而支付的相关调查费用、律师费用。但是，应当注意，这些损失应当在提起诉讼的同时以并提出，否则，法院不予考虑。
 
       二、被告的举证责任及要点 
 
       根据民事诉讼法的规定，被告反驳原告的主张也要提供相应的证据。那么，在被诉软件版权侵权时如何证实自己“无侵权”则需要提供如下证据是能完成举证责任 
 
        1、与原告作品相同或相近似的部分源于被告自行创作； 
 
        2、与原告作品相同或相近似的部分属于公有领域或者源于第三方； 
 
        3、与原告作品相同或相近似的原因在于执行共同的标准或者表达形式有限； 
 
        4、其他造成相同或相近似的合理理由。 
 

        C

 
       根据上述证明责任的分配原则和侵犯计算机软件著作权案件的特点，在侵犯计算机软件著作权案件中，向法院提出保护著作权诉讼请求的一方当事人(即原告)、反驳原告诉讼请求的一方当事人(即被告)与法院一般应就以下几个方面展开举证、质证、认证：
 
        第一，原告软件著作权是否有效存在的事实。
 
        对于这一点而言，原告可以提供软件的目标程序和源程序、软件文档、发表的证据、受让或者继承的证明、软件登记证书等。其中最为有力的证据是软件登记证书。尽管计算机软件与其他作品一样，其著作权在我国是自动产生的，即随着软件的创作完成而自动产生，但是，在国家版权局计算机软件登记管理办公室登记是登记人对软件享有著作权的初步的表面的证明。如果被告试图证明该软件的著作权不属于原告，事实上是近乎不可能的。 
 
        第二，侵犯软件著作权行为真实发生的事实。 
 
       诚然，执法机关当场查封的侵权软件是最有效的直接证据。但是由于非法复制软件的行为隐蔽性极强，不少侵权软件是根据买方的要求临时拷贝的，很难做到人赃俱获。事实上，原告也可以向法院提供侵权软件与被侵权软件的对比情况、被告销售侵权软件的发票、提单、宣传资料等间接证据。间接不能单独证明待证事实。在运用间接证据时，除了要求间接证据满足真实性、关联性和合法性之外，还要求间接证据之间、间接证据与待证事实之间必须相互印证协调一致，没有矛盾，并且所有的间接证据必须形成一个完整的锁链，能够得出惟一性结论，排除其他可能性。被告可以提供己方软件的源程序和目标程序，对原告的事实主张作出反驳。对侵犯软件著作权行为是否发生的认定涉及专门性的问题，比如需要对当事人双方软件进行同一认定或者实质性相似认定，这种工作非专业人员不能胜任，需要他们运用专门知识和专门技术进行鉴定，当事人可以申请法院委托法定鉴定机构进行鉴定。另外，对侵犯计算机软件著作权行为是否存在的质证过程，有一个与众不同的特点——即有些案件需要当庭对双方软件进行演示对比。 
 
        第三，原告因被告侵权所遭受的经济损失。 
 
表明原告软件销售量下降的有关财务帐簿，被告销售侵权软件的财务帐簿所载明的销售数量、价款、生产成本等，都可以通过推定来证明被告侵犯软件著作权所导致的损失。关于原告所遭受损失的计算容在本文第三部分详述。 
 
       第四，被告的主观过错。 
 
       从我国现行法律的规定来看，侵犯知识产权的侵权行为适用过错责任的归责原则，侵犯计算机软件著作权的侵权行为当然也不能例外。因此，原告还必须证明被告的主观过错。过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。原告在查找被告的过错时并非是仅仅去考察被告的内心世界和主观状态，而是采取“中等偏上”客观标准来衡量被告的行为是否符合法律和道德的要求，如果衡量的结论是否定的，则被告有过错。在这里，“中等偏上”的标准要求行为人像一个合理的、谨慎的人那样行为，同时应考虑行为人主客观方面的具体特点来确定该标准的具体内容。
 

       D

 
我国民事诉讼法第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这就是人们常说的“谁主张、谁举证”。由于该规定比较原则，而实践中，民事诉讼案件一般都是由原告方希望启动民事诉讼程序并且通过诉讼程序使自己的诉讼请求得到满足，于是，在法律没有特别规定的情况下，法院往往要求原告方提供能够证明其诉讼请求的证据，否则，就由原告承担不利的法律后果。
 
       近年来，一些法院在有证据表明双方软件目标程序基本相同，但没有证据表明被告曾接触过原告软件的情况下，仍将提供被控侵权软件源程序的举证责任分配给被告。
专业学者将原告的这种举证责任称作“有限证明责任”或“合理怀疑的证明责任”。在这一举证规则的指引下，原告只需要向法院证明怀疑被告侵权是有事实根据的，而不需要直接证明被告构成侵权。法院则要求被告承担提交其源程序的举证责任。如果被告无正当理由不履行法院分配的举证义务，则推定侵权成立。
 
      专业学者认为法官在分配举证责任时，因为软件著作权纠纷的特殊性，应当十分慎重使用举证责任倒置，因为软件著作权纠纷案件因为技术的复杂性决定了源代码必须通过一系列的对比才能够确定被控软件源代码与原告源代码是否存在相同或者相似，因为技术处理的不确定性使得被告保存的源代码并不会产生像民间借贷纠纷中借条的证据那样十分明确的证明效力，考虑到源代码所凝聚的知识积累和时间积累在没有确定是否侵权时对原告和被告一样宝贵，特别是在部分企业试图通过诉讼来阻止其他竞争对手进入市场等其他目的的情况下，法官应当根据案件的实际情况慎重地确定举证责任的分配。
 

        E

 
       计算机软件著作权侵权行为属于一般侵权行为，应适用过错责任原则，侵权行为的构成要件是：     
 
       1.侵权人主观上有过错，包括故意或过失，比如侵权人知道或应当知道其“使用”的软件是属于他人享有著作权的作品；     
 
       2.侵权人客观上有侵权行为，主要表现是商业目的的使用或销售牟利；    
 
        3.权利人有损失；     
 
        4.有因果关系，指侵权行为和权利人的损失之间有因果关系。
 
        因此原告（权利人）和被告（侵权人）在诉讼中实际上都是围绕着上述侵权行为的构成要件是否成立进行举证。


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       邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。
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