A
“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。“实质性相似+接触+排除合理解释”原则的主要优点是能够合理分配举证责任。由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现,对接 触事实的举证非常困难。司法实践中,被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件,是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后,在确认“实质性相似”的基础上,被侵权人举证“接触”的可能性,侵权人举证其“合理解释”。通过这两个环节,可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任,实践中也易于操作。当然,如果被侵权人能够举证接触事实,则可以直接认定侵权事实。
这种方法是在计算机软件版权纠纷的处理中得到普通使用的一种软件侵权认定方法。实质性相似加接触分析法的应用,首先要求对原被告双方的软件进行分析,一般可按照先文字成份,后非文字成份的顺序进行。如果两个软件相似,那么只要再认定被告接触过原告软件的行为成立,则侵权即可认定。即: 表达相同(或实质相似)+接触对方作品=侵犯版权
在具体的司法鉴定过程中,判断被告曾经接触过原告的版权程序,一般可以从以下几个方面着手:
1,证明被告确实曾经看到过,进而复制过原告的有著作权的软件;
2,证明原告的软件曾经公开发表过;
3,证明被告的软件中包含有与原告软件中相同错误,而这些错误的存在对程序的功能毫无帮助。
4,证明被告的程序中包含着与原告程序相同的特点、相同的风格和相同的技巧,而且这些相同之处是无法用偶然的巧合来解释的。
证明“接触”的途径有:侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人享有著作权的作品;被侵权人享有著作权的作品曾公开发表过;侵权软件的程序中包含有与被侵权程序中相同的错误,而这些错误对程序的功能毫无帮助;侵权软件与被侵权软件程序中有相同的特点、风格或技巧。
B
“接触”的具体认定从法理上讲,“接触”应当是一种客观的现象,对“接触”的认定,主要从接触的主体、接触行为本身以及接触人的心态等方面进行认定。接触的主体可以是任何人,没有特定的限制;接触的行为可以是合法的(如通过合同转让、雇佣工作等),也可以是非法的(如盗窃、胁迫、欺诈等);行为人接触时的心态可以是以侵权为目的而故意实施的,也可以是无意接触而事后产生侵权意图。“主要通过以下两种方式证明,一是以直接证据予以证明,比如被告曾阅读过、见到过、购买过原告的作品或者被告曾在原告处工作等方式接触过原告的作品;二是通过间接证据予以证明,比如原告作品在被告作品之前就已经通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公诸于众,原告之前已经对其作品办理注册或者登记,而注册或登记档案可供公众查阅。”在具体实践中,由于接触方式存在多种可能性,对于行为人是否有机会接触或者已经实际接触,法官仍须采用高度盖然性的一般标准。
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