侵犯商业秘密罪辩护_软件纠纷中什么情况下可以申请重新鉴定
广东长昊律师事务所
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【基本案情】
原告：厦门合强软件有限公司（以下简称合强公司）被告：厦门威尔软件有限公司（以下简称威尔公司）、朱朝良、陈海保、欧良福一审法院：厦门市中级人民法院审结时间：2006年9月20日二审法院：福建省高级人民法院审结时间：2007年2月12日原告2001年9月研发出软件合强V2.0，2003年9月开发出合强V3软件，并于2004年5月取得计算机软件著作权登记证书。被告朱朝良、陈海保、欧良福于2001年先后与原告签订了《劳动合同》，从事软件开发等工作，2003年三人先后离开原告公司，到威尔公司工作。原告诉称：被告威尔公司明知被告陈海保、朱朝良、欧良福系原告从事软件研发人员，仍招聘作为其职员。被告三人利用在原告工作期间知悉和掌握的原告有关软件技术及用户信息资料等，分别跳槽到被告威尔公司供职，为威尔公司开发出与原告产品相同的威尔OA软件，并诱使原告原用户购买使用被告产品而不再使用原告产品。被告共同实施的侵权行为严重侵犯了原告享有的软件著作权，同时给原告造成了名誉上和经济上的双重损失。故诉至法院，请求判如诉求。被告威尔公司辩称：威尔OA软件系其自行开发的，其对该软件拥有著作权；该软件与合强V3软件实质性并不相同，不存在侵权问题；其聘用原告公司已合法离职的人员陈海保等人参与公司工作，系公司自由的经营行为，原告无权指责。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告陈海保、朱朝良、欧良福共同辩称：威尔OA软件与合强V3软件源程序既不相同也不相似，原告诉被告侵犯软件著作权是不能成立的；请求驳回原告的诉讼请求。《民事诉讼法》第六十六条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘理由是成立的，其申请可以支持。
关于鉴定报告书的证明效力。法院认为：鉴定人的鉴定资格与专业性符合相关规定，选取的检材并无不当，采用的鉴定方法是恰当的，鉴定程序是合法的，鉴定报告符合法定形式要件。原告所提异议没有出示相关科学和法律依据，且无足以反驳的相反证据和理由，不予采纳。鉴于补充报告结论与第一份鉴定报告所确认的“威尔OA软件基本相同”的结论相同，解决了第一份鉴定报告书所存在的缺陷问题，两份鉴定报告书互相印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，确认第一份鉴定报告书的证明效力。
【案情评析】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”《司法鉴定程序通则（试行）》第三十三条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托，进行重新鉴定：54《司法鉴定程序通则2007》第二十九条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。”26（一）司法鉴定机构、司法鉴定人超越司法鉴定业务范围或者执业类别进行鉴定的；（二）送鉴的材料虚假或者失实的；（三）原鉴定使用的标准、方法或者仪器设备不当，导致原鉴定结论不科学、不准确的；（四）原鉴定结论与其他证据有矛盾的；（五）原司法鉴定人应当回避而没有回避的；（六）原司法鉴定人因过错出具错误鉴定结论的。”
本案中初次鉴定结论应重新鉴定，依据以上相关法律规定，结合前述审查，本案中的初次鉴定结论至少满足以下应进行重新鉴定的条件：
1、鉴定人员不具备相关的鉴定资格依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一项规定，“鉴定人员不具备相关的鉴定资格的”属于当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予准许的情形。经过前述审查可以得知，本案初次鉴定中的鉴定人是否具备对使用LotusDomino开发的本案原被告系争软件的鉴定资格，是需要进一步证实的。鉴定对象不恰当，依据《司法鉴定程序通则（试行）》第三十三条第二项规定，“送鉴的材料虚假或者失实的”属于司法鉴定机构可以接受委托，进行重新鉴定的情形。虽然在本条法律中并没有明确写明“鉴定对象不恰当”，属于司法鉴定机构可以接受委托，进行重新鉴定的情形。但“鉴定对象不恰当”与本条第三项规定的“送鉴的材料虚假或者失实的”在实质意义上是一致的，完全符合本条立法的本意，属于重新鉴定的情形。经过前述审查可以得知本案初次鉴定中的鉴定对象不恰当，即应该选取威尔公司实际销售给“翔鹭公司”和“土房局”的威尔OA软件，而不应该选取陈海保电脑中的威尔OA软件。
2、鉴定方法不当，导致原鉴定结论不科学、不准确依据《司法鉴定程序通则（试行）》第三十三条第三项规定，“原鉴定使用的标准、方法或者仪器设备不当，导致原鉴定结论不科学、不准确的”属于司法鉴定机构可以接受委托，进行重新鉴定的情形。经过前述审查可以得知，本案初次鉴定中鉴定方法、内容，不全面、不完整、客观性(科学性)具有瑕疵，导致得出的鉴定结论不科学、不准确。
3、鉴定结论明显依据不足，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项规定，“鉴定结论明显依据不足的”属于当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予准许的情形。经过前述审查可以得知本案初次鉴定中，鉴定报告书不符合法定要求，鉴定人所具有的专业知识是否达到相应的鉴定要求需要进一步证实，鉴定对象不恰当，鉴定方法、内容，不全面、不完整、客观性(科学性)具有瑕疵，鉴定结论是一种间接证据，关联性较弱等方面有许多值得进一步商榷之处，所以做出的鉴定结论明显依据不足。
综上所述，对本案的初次鉴定，应进行重新鉴定而不应进行补充鉴定。总之，在软件著作权侵权诉讼中进行鉴定时应遵循这样一个原则：鉴定只能解决技术问题、事实问题，法律问题还是需要由法官来解决，所进行的技术鉴定是法律上认定事实的需要，是为法律认定服务的，所进行的技术鉴定应该是在遵循相应的法律侵权认定原则、方法下进行的，所以进行软件相关鉴定时，不但要从技术角度来考虑，更应该从法律角度来考虑，从而确定鉴定对象、内容以及方法等。
邱戈龙律师，著名侵犯商业秘密罪辩护律师，。专业资深，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，。十佳律师专业办理侵犯商业秘密罪辩护，拥有丰富经验的律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪律师团，善于在侵犯商业秘密罪案件中中申请取保候审、不逮捕、不起诉、无罪辩护，精准突破侵犯商业秘密罪案件的每一个痛点。
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