商业秘密是最没有排他性的。相对专利、商标等知识产权来说，他人合法取得该商业秘密的话，可以自由使用，完全不受商业秘密持有人的约束。也就是说，商业秘密权完全无法排除他人的合法取得与使用。对于侵犯商业秘密刑事案件，应当根据不同的行为方式，采用不同的损失认定模式。
【基本案情】
2019年12月6日，林某因涉嫌侵犯商业秘密罪被衢州市公安局刑事拘留，同年12月18日被衢州市公安局取保候审。2020年12月被衢州市人民检察院取保候审。本案由衢州市公安局侦查终结，以被不起诉人林某涉嫌侵犯商业秘密罪，于2020年12月18日向衢州市人民检察院移送审查起诉。
2016年商业秘密权利人PS公司在原有模具的基础上进行了改造，在模具供应商林某的配合下，成功开发了涉案模具。在开发过程中，PS公司于2017年2月20日与林某签订保密协议，约定模具的知识产权归PS公司所有，未经PS公司书面同意，不得对外泄露。可林某在未经PS公司同意的情况下，将该开发的模具先后按每套12000元的价格卖给第三方公司3套。2018年11月22日，PS公司发现自己的公司模具外露后立即打电话责问林某。林某同时在未经PS公司同意的情况下，于2018年12月13日以发明人身份向国家知识产权局申报专利。经询问林某，林某承认出售给第三方公司模具的事实。
经鉴定，涉案模具的有关信息至少在2019年3月20日以前属于商业秘密相关条款中规定的部位公众所知悉的技术信息。同时， 林某出售给第三方公司的模具触犯了PS公司合法拥有的技术信息。经资产评估，PS公司的涉案模具的市场“虚拟许可使用费”的评估价值60.84万元。
某于2009年至案发一直从事模具生产、工装设计、电极设计、产品设计等工作，精通各类模具的设计与开发。2016年11月底，PS公司寻找到林某，要求其设计涉案模具。之后，林某通过网上查找相关专利，结合自身多年的模具经验，参考一代模具（专利已过期）的结构及设计思路，2016年12月15日完成3D和2D图纸设计，并交付外协进行加工。综合本案事实及证据证实，林某与PS公司实为涉案模具的买卖关系，涉案模具是林某独自设计开发的。
林某自2017年1月9日完成涉案模具后，除了销售给PS公司外，对外仅销售了7套模具，其中仅3套模具收到款项共计36000元。林某只是销售涉案模具，即使林某的侵权事实成立，也未必造成PS公司商业秘密的丧失。因此，以合理许可费用认定林某造成PS公司重大损失，不仅不合理，且依据不足。
【判决结果】
2021年2月2日，检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对林某不起诉。
【案件分析】
本案中，林某将自主研制的模具对外销售，不存在以非法手段获取商业秘密的情形，应以行为人因侵权所获得的利益认定损失，不应当根据合理许可使用费用计算本案的重大损失。林某对外仅销售3套模具，总货款36000元，远低于本罪的构罪标准。故，林某未给PS公司造成重大损失，本案不构成侵犯商业秘密罪。检察官充分发挥检察职能，最终决定对林某不予起诉。
【总结】
自主开发研制不构成侵犯商业秘密的行为，商业秘密本身并不具有排他的独占权，一个权利人持有某项商业秘密，本身并不当然排斥其他主体同时拥有相同的商业秘密信息，只要来源合法，各持有人便可使用自己掌握的商业秘密。本案中，林某自主研制的模具具有合法来源，其销售模具的行为并不构成侵权。根据浙江省《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第十二条规定：对于侵犯商业秘密刑事案件，应当根据不同的行为方式，采用不同的损失认定模式：（一）非法获取商业秘密或使用自身掌握的商业秘密自行进行生产和销售。此种情形下，权利人并未彻底丧失商业秘密的经济价值，未来仍可从其商业秘密中获益，故一般不宜以商业秘密的研发成本或自身价值作为损失。可以采取以下方式之一认定损失：（1）权利人因被侵权所受到的损失；（2）行为人因侵权所获得的利益；（3）商业秘密的许可使用费（评估的或实际发生的）。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.szloline.com 13808808035 15800707700
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