从他人“共享目录”中下载作品的行为是否构成侵权

 
【案情简介】

从2003年9月开始，代表美国唱片公司的“美国唱片业协会”开始对使用P2P软件交换音乐作品的个人用户进行大规模的法律诉讼，先后起诉了近3000名个人用户，要求其支付2千至2万美元的赔偿金以达成庭外和解。特别值得注意的是：被起诉者中包括单纯的下载者，如一名在一天之内下载了600多首歌曲的用户和一名12岁的女孩。
 
【评析】

“下载”将导致下载者的硬盘上出现与原件完全相同的复制件，而且这一复制件是可以稳定存在，并被反复利用的“永久性复制件”。制作这种复制件的行为构成版权法意义上的“复制”。3我国《著作权法》虽然没有明确将“下载”规定为“复制”的一种，但其列举的数种“复制”方式均可导致“永久性复制件”的产生。我国法院在司法实践中也确认了这种行为属于版权法意义上的“复制”。

尽管为个人使用目的而进行的复制在传统版权法上属于“复制权”的例外或“合理使用”范围，但随着复印机、计算机和互联网等现代高科技设备的广泛应用，便捷、快速和高质量的个人复制严重影响了版权人的利益。许多国家对为个人目的进行复制也开始加以限制。如《德国著作权法》第53条规定：对一本书或一本期刊，如果基本上进行全部复制，除非是用手抄，或者作品至少已经脱销两年以上，都要经过著作权人的许可。《法国知识产权法典》L122－6条规定：当作品为计算机软件时，不适用私人复制例外。《日本著作权法》第30条规定：如果在数字录制介质上对由声音或图像构成的作品进行私人复制，仍然需要向著作权人支付费用。

那么，对于未经授权通过网络下载被“共享”的数字化作品，是否属于“复制权”的例外或“合理使用”呢？对此，不同国家之间存在不同观点。在美国，学术界和法院均认为未经授权下载作品并不属于“合理使用”。5根据美国版权法107条的规定，对作品的使用是否构成“合理使用”应当根据四个因素进行综合判断：（1）使用的目的和性质，即使用是否为商业目的；（2）被使用作品的性质，即作品是具有高度原创性的作品还是包含大量公有领域的材料的作品；（3）被使用部分的数量和质量，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；（4）对作品市场的潜在影响，即使用是否会影响原作的市场销路。在著名名的A&MRecords,Incv.Napster案中，美国第九巡回法院认为：Napster用户为个人欣赏目的下载音乐，使其免费获得了他们本来需要购买的东西，属于商业性使用；被下载的音乐具有高度原创性，应当受到最高程度的保护；下载音乐属于对作品的全部复制，而且会对正版音乐市场造成严重影响。根据对四个因素的分析，法院判定Napster用户下载音乐的行为不属于“合理使用”，而是构成对复制权的侵犯。在2002年和2003年分别判决的InRe:AimsterCopyrightLitigation案和Metro-Goldwyn-MayerStudiosv.Grokster案中，北伊利诺斯州和加州地方法院再次宣布用户下载音乐是侵犯复制权的行为，而且不是“合理使用”。

与美国观点截然相反的是加拿大。《加拿大版权法》第八部分第80条规定：为私人使用目的复制唱片不构成侵权；第81条规定作者、表演者和唱片制作者有权从对空白录音介质生产商和进口商所支付的版税中获得补偿。除此之外并未规定对私人复制的限制。2003年12月，负责规定版税税率的“加拿大版权委员会”在其决定中认定：“私人复制豁免制度并没有限定被复制材料的来源。第八部分并没有要求被复制的材料是非侵权的复制件。因此，无论被复制的音乐是他人购买的CD，还是他人借来的CD，或是他人从网上下载的CD都是无关紧要的”。9这意味着只要是为了个人使用目的而下载，即使被下载的歌曲是未经授权而制作或被置于网上的，均不构成侵权。

2004年3月，加拿大联邦地方法院在一起十余家唱片公司起诉P2P个人用户的诉讼中也引用“版权委员会”的决定，认定“为个人使用目的而下载歌曲并不等同于侵权”。我国《著作权法》第二十二条第1款规定：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。其中并没有规定使用他人的作品必须是使用经授权制作和发行的“正版”，也没有像美国版权法那样，将“使用的性质”、“被使用的数量和质量”、“对市场的影响”等作为判断是否构成“合理使用”的因素。如果我国立法者和法院采用加拿大“版权委员会”那种严格遵循字面意思解释法律的方法，纯粹为个人使用目的而下载数字化作品应当属于《著作权法》第二十二条第1款规定的例外情形，不构成对“复制权”的侵犯。

然而，这种立场却是很成问题的。P2P软件的要害，在于能够使用户在短时间内下载大量未经授权而被“共享”的歌曲。随着宽带的普及和网速的不断提高，用户的下载能力还会进一步增强。《伯尔尼公约》第九条虽然规定：“成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制作品”，即对“复制权”设置“个人使用”的例外，但同时又以这种复制“不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法利益”为前提。这一原则被Trips协议第13条所重申。在宽带网络和P2P技术发展起来之前，用户通过普通复印机、双卡录音机、照相机等设备为个人使用目的复制作品的能力并不强，由此导致作品销售量和版权人收入的损失都是有限的。因此将这种个人复制行为归入例外情形并不明显违反《伯尔尼公约》第九条的精神。然而，P2P软件用户利用高速宽带网络大量下载享有版权的歌曲，毫无疑问会导致正版唱片销售量的大幅下降、严重损害版权人的合法利益。近年来各主要发达国家唱片销售量多达30%~50%的下跌和音乐产业10%的裁员量，充分说明P2P软件用户的下载行为不但“损害了作品的正常使用”，也“危害了作者的合法利益”。

因此，对于我国而言，不能机械地适用《著作权法》二十二条第1款的规定，完全豁免使用P2P软件大量下载作品者的侵权责任。同时，现实中绝大多数P2P软件都要求用户首先设置一个“共享目录”，将一定量的文件置于其中，如国内流行的P2P软件DC++要求至少共享2G文件，相当于600余首MP3歌曲，或是自动将下载的文件设置成“共享文件”，供其他网络用户下载，如另一流行的P2P软件“百宝”。这样一来，绝大多数P2P软件用户都不会只从事单纯的下载，而是同时“分享”自己计算机上存储的作品、供其他用户下载。因此，考察P2P软件用户行为的性质，还需要分析这种“共享”行为是否构成侵权。如果答案是肯定的，即使不认为单纯的下载为侵权，P2P软件用户也依然因为“共享”了作品而构成侵权。（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
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