侵犯著作权司法鉴定时对提交的鉴定材料的要求

 
【案情简介】
新发公司申请再审称：（一）一、二审判决超出了鑫富公司的诉讼请求。鑫富公司的诉讼请求是，新发公司立即停止侵犯鑫富公司微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密。

一、二审判决判令新发公司停止侵犯鑫富公司的商业秘密是：微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合。（二）一、二审判决据以认定本案事实的在先刑事判决及裁定［即浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事判决、浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定］认定的事实错误，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）在先刑事判决及裁定认定的事实不能当然作为本案一、二审判决认定的事实。新发公司不是在先刑事案件中的当事人，对在先刑事案件中的证据，特别是据以认定涉案技术信息为商业秘密的主要证据即《技术鉴定报告》及其依据的鉴定材料未进行质证，在先刑事判决及裁定对本案不产生预决效力。（2）一、二审中的证据足以推翻在先刑事判决及裁定所认定的涉案技术信息为商业秘密的事实。

首先，《北京市司法局关于新发药业有限公司再次投诉北京国科知识产权司法鉴定中心问题的答复》认定《技术鉴定报告》在鉴定程序、鉴定人的资质等方面存在严重违法之处，《技术鉴定报告》的“鉴定人”沙某、刘某、张某自认其不具有相应的技术能力，且请求撤回鉴定意见，故《技术鉴定报告》不得作为在先刑事判决及裁定的定案根据。其次，《技术鉴定报告》依据的鉴定材料均是侦查机关自鑫富公司处提取，而非从新发公司处提取。再次，在先刑事判决及裁定认定新发公司“非法获取”的技术资料与《技术鉴定报告》列明的鉴定材料并不一致。最后，山东知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》直接否定了《技术鉴定报告》中的鉴定结论。（3）在先刑事判决及裁定认定的商业秘密与鑫富公司诉讼请求列明的商业秘密没有必然联系。（4）在先刑事判决及裁定没有证据证明涉案技术信息符合商业秘密的法定条件，即秘密性、保密性和价值性。（三）有新的证据足以推翻一、二审判决关于涉案技术信息为商业秘密的认定。1.北京市司法局司法鉴定管理处出具的说明证明《技术鉴定报告》的“鉴定人”之一刘某在科学技术部知识产权事务中心接受委托时不具备司法鉴定资质，足以推翻一、二审判决关于涉案技术信息为商业秘密的认定。2.新发公司在二审判决后委托生物技术领域专业技术人员朱家富对涉案技术信息作出《技术对比报告》（一）至（十）以证明其不构成商业秘密。鑫富公司请求保护的涉案技术信息体现在《技术鉴定报告》的10份鉴定材料上，朱家富将此10份鉴定材料与已经公开的文件资料进行对比分析，结论为：以上技术内容中记载的为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势的关键技术点均处于公众所知悉的状态下，而与现有技术不同的技术内容均为本领域常规技术，仅为表述方式不同，并无实质性区别。

鑫富公司没有明确其商业秘密的具体内容。为了能够对商业秘密信息进行甄别、认知和价值评估，就必须把不同的秘密信息分开，更要把商业秘密信息和公知信息分开。一、二审判决认定的商业秘密是把包含在数十个独立的操作单元中的全部公知技术和可能存在的不确定数量的商业秘密，“整体组合”成一个商业秘密。这个整体组合就是一个黑箱，一、二审判决将其作为商业秘密保护违反科学常识、没有可操作性。
 
【评析】

检材是鉴定的基础其来源和质量直接影响到鉴定意见的科学性和可靠性直接影响到鉴定意见能否作为定案的根据既然在商业秘密刑事诉讼中鉴定是专业机构受侦查机关委托进行的那么专业机构鉴定所依赖的检材又应当满足什么样的要求呢?《刑诉法解释》第八十五条第(三)项规定：“送检材料、样本来源不明或者因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据。”这是有关鉴定检材的原则性要求对于商业秘密刑事诉讼司法鉴定是一体适用的但是由于商业秘密案件存在权利在先确认的特点故鉴定检材的提交亦有其个性化的要求。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条、第一百七十五条的规定公安机关对于公民的报案应当立即接受：经审查，认为打犯罪事实需要追究刑事责任且属于自己管辖的经县级以上公安机关负责人批准予以立案在商业秘密刑事诉讼中权利人为侵犯商业秘密犯罪行为的受害人。对于权利人的报案公安机关必须立即接受。然而是否立案及启动随后的刑事侦查程序则需要经过审查。而权利人的有关信息是否构成刑法所保护的商业秘密则是其中审查的重点因为如果权利人拥有的信息明显不构成商业秘密的话如公知信息的简单组合)启动刑事侦查程序就毫无必要了。

这就如同商业秘密民事诉讼一样法庭首先需要确认原告的信息属于商业秘密其后才审查被告的被控侵权行为是否成立：如果原告的信息不能作为商业秘密保护则原告提起的侵权之诉就成了无本之木法庭可以直接驳回诉请而不必再审查侵权指控了，因此商业秘密权利在先确认的特性客观上要求侦查机关在立案审查时就必须固定权利检材(即权利人主张作为商业秘密保护的信息容)且检材应当由权利人提交。这一要求与物证、声像资料等鉴定检材可以在立案之后提交以及检材可能从被害人、犯罪嫌疑人以及证人等相关主体中获得存在明显区别。原因在于：1、侵犯商业秘密罪的犯罪对象为信息信息内容容易被改变或灭失犯罪嫌疑人又普遍具有专业技术背景善于隐匿罪证故绝大多数情况下公安机关在侦查过程中需要对犯罪嫌疑人采取羁押措施而一旦对犯罪嫌疑人采取羁押措施权利人的信息若不能作为商业秘密保护的话公安机关就会面临国家赔偿的现实压力。因此在立案审查之时就让权利人明确信息内容并通过鉴定方式来判断其信息可否作为商业秘密保护就成力公安机关的必由选择；2、权利人对有关信息采取保密措施亦是信息构成商业秘密的基本要件之一。

这就意味着权利人自己将哪些信息作为商业秘密保护主观上是清楚的客观上也是采取必要措的完全应当有能力明确信息的具体内容如果权利人不能明确具体内容的反过来只能说明权利人对其主张作为商业秘密保护的信息并没有清晰认识主观上的保护意识不强商业秘密的司法保护本身就建立在权利人自我保护的基础之上既然权利人本身消极对待其拥有的信息司法就自然没有必要加以保护了据此而言实践中出现的公安机关直接将犯罪嫌疑人处搜查所得的权利人的信息内容作为商业秘密权利鉴定的检材当然可以作为比对同一性的检材)是不妥当的因为即使犯罪嫌疑人处有权利人的信息资料且该些信息满足“非公知性”的要求也可能因权利人对该些信息并无保护的意识和措施而不能作为商业秘密予以司法保护比如由于技术的发展权利人的设备图纸时常升级换代。

案发时权利人保护的对象为第三版图纸第一版、第二版图纸实际已经不采取保密措施，故即使被告人未经许可从权利人处获得第一版、第二版图纸，也不宜以侵犯商业秘密罪追究而如果直接将犯罪嫌疑人处查获的第一版、第二版图纸作为权利检材(权利检材通常需要经过权利人确认)则由于利害关系的影响权利人很可能扩大保护范围将其已经放弃保护的信息内容或未曾保护的信息内容乃至公知信息均纳入到其主张的商业秘密的保护范围更何况通过制定内部的规章制度来作为保密措施对于权利人而言并非难事。

（广东长昊律师事务所黄雪芬侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
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