侵犯商业秘密罪辩护_开发人员为原告员工且软件相似是否就构成了侵权的认定标准

 
【基本案情】

1997年7月，北京建业工程设计软件研究院(以下简称建业研究院)诉至法院，指控北京理正软件设计研究所、原音、高晓军、胡捍军、陈卫侵犯其商业秘密。建业研究院诉称，我院分别投资2000多万元和200多万元，研制开发了《高层及多层钢筋砼建筑结构计算机辅助设计TBSACAD系统》和《地基基础结构计算机辅助设计TBFECAD系统》软件。两软件现分别有客户1200和130余家。北京理正软件设计研究所(以下简称理正所)是于1995年5月注册登记的股份制民营企业，其股东四人原音、高晓军、胡捍军、陈卫均是曾在我院工作的管理人员和技术人员。在我院《企业章程》、《聘用协议书》和《员工守则》中均规定了职工在院期间和离院后二年内，有保守我院经营秘密和技术秘密的义务，不得参与和本企业有竞争的工作，否则承担由此给企业造成的经济损失。被告四人违反保密条款的规定，另组建理正所，私下招用我院聘用的博士生，开发与我院TBFECAD软件功能完全相同的基础FCAD软件，利用我院原办公地址、业务联系电话及销售渠道与我院的客户进行联系，以低于我院的价格进行销售，被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、《北京市反不正当竞争条例》的有关规定，侵犯了有关的商业秘密，使我院蒙受巨大的经济和名誉损失，请求法院：责令被告赔礼道歉，消除影响；赔偿原告名誉和经济损失150万元；承担全部诉讼费用。
 
【评析】

在实际审判工作中,确定软件侵权，应当采取下列步骤进行。

首先,需要明确的是，作品的独创性是软件开发人权利保护的基础。因此，在审理软件侵权案件时,应先找出原告软件哪些是属于独创性的部分。另外，要滤除掉原被告的软件哪些是属于引用公有领域、运用标准化、直接受到制约的各种成分(根据计算机软件保护条例第31条第1款第3项规定的由于软件开发时的环境所限，软件的表现形式只能采取某种形式，如果在被告的软件中出现这种现象，不认为是侵权。目前，对于判断是否构成可供选用的表现形式受到限制，一般采用“第三方比较”的方法。即在发生侵权纠纷的原告和被告之外，找出第三方，要求其按照原告软件的功能、目标、环境，在隔离状态下编写一个新软件。如果该新软件与原告软件实质相似，则认为被告软件的相似是由于受到可供表现形式的限制,而不应认为被告是复制、抄袭。如果第三方新编写出的软件与原告软件不相似，那么，应当认为被告所选择的表现方式并不是为实现与原告软件同样功能、目标所必须的。因而，在存在多种可供选择的形式下，被告软件与原告软件相似是无台理理由的，不能认为是创作中的巧合,将构成侵权的必要条件)。再根据其相似或相同程度作出是否侵权的判断。

即要确定两软件的计算机程序和文档是否相似,代码、深层逻辑设计和程序的“外观和感受”是否相似,即是否为实质性相似。如果相似,就可以初步确定侵权成立。如在微宏研究所诉惠软经营部、连邦公司软件侵权案中,其中,原告的软件产品著作权登记早于被告。经过有关部门对双方提交的软件源程序和目标程序进行比较,看出两者源程序完全一致,源程序文本与目标程序文本为同一程序,而且两者的可运行条件相似,提示信息、运行结果也完全一致。因此,法院判决被告侵权成立。但是,这一方法不能够独立使用。因为,当侵权人仅仅是非法完全复制他人的软件时,这一方法オ具有唯一性。但是,在当事人都是软件开发者,在各自的软件上分别署上不同的名称,而且都表明自己为权利人时,就难以判断。因为任何人都不能排斥他人开发与自己所开发的相同的软件。

其次,要确定被告是否实际接触过原告的软件。如果能够确定被告实际接触过原告的软件,而被告又作出了与原告的软件完全或部分相同的软件,那么,就可以认定被告有过错,被告的行为与原告的权利被损害之间有因果关系。此种方法,实际上也就是软件侵权的间接举证判断原则,即“实质性相似+接触”原则。在此,对被告是否接触过原告的软件,应由原告举证。但是,如果原被告的软件产品功能相同,并能够证实被告有条件接触到原告的产品,而不能证明两者有实质性的相似或相同,也仍然不能认定被告侵权。如在建业工程设计软件研究院诉理正软件设计硏究所、原英等侵犯商业秘密一案中,原告建业工程设计软件研究院与被告理正软件设计研究所,分别向软件登记中心登记了名称为《高层及多层钢筋砼建筑结构计算机辅助设计系统〉V3.0、(TBFECAD地基基础结构计算机辅助设计系统》V2.0软件及《土木工程地基基础计算机辅助设计系统〉V1.0软件。

在该案中,原告的软件开发在先，被告的软件开发在后，而且被告的软件开发者，原来都是原告的工作人员，上述软件的功能基本相同。因此，原告以此为由起诉被告，称被告侵犯了其软件的著作权。在庭审过程中，原告提供的证据不能证实二者有实质性的相同或相似。因此，法院判寂原告败诉。但是,实质性相似的标准很难确定。要证明这种实质性相似属于非偶然巧合也是很困难的。对于两个软件作品的相似，有文字成份的相似(如计算机程序指令的相似以及软件原码当中的一些说明、指令的相似)和非文字成份的相似，尤其是被告软件中含有与原告软件相同的错误，即使相似部分在量上较少,只要被告抄袭了原告软件的精华部分，也构成侵权。对于非文字成份的相似，如两个程序的设计结构、编排顺序及许多细节上的相似，可以构成“实质性相似”。另外，通常认为，计算机程序的表现服从于该程序功能的需要，而功能则通常被认为是软件的思想、概念，不受著作权法的保护。

（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
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