侵犯商业秘密罪辩护_网游外挂侵犯软件著作权案件进入刑事处罚

 
【案件简介】

《恶魔的幻影》(又名《传奇三代》,又称传奇3G或传奇3是经新闻出版总署审査批准引进,由中国大百科全书出版社出版,中国广州光通通信发展有限公司(以下简称光通公司)运营的网络游戏出版物光通公司是中国大陆地区《恶魔的幻影》游戏的唯一合法运营商。《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和客户端程序组成,其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护的计算机软件作品和美术作品。2004年6月起,被告人谈某未经授权或许可,组织他人与其共同采用跟踪软件动态的方法跟踪《恶魔的幻影》客户端运行,又用IDA软件静态分析该客户端,最终用反汇编语言将客户端程序全部汇编,从而获悉《悉魘的幻影》软件的数据结构,在破译《恶魘的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上,研发出“007传奇3外挂”计算机软件(以下简称007外挂软件)。007外挂软件在运行时,能绕过客户端程序经加密的静态文件,直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改,并调用《恶悉魔的幻影》所使用的大量函数,使007外挂软件功能添加到《恶魘的幻影》运行过程之中。即使消费者不再亲自操控游戏,该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去,从而使该软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位,包括更容易、更快地升级或过关等。之后,谈某又伙同被告人刘某、沈某设立了“007智能外挂网”网站()和“闪电外挂门户”网站(),上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象,向游戏消费者进行宣传并提供下载服务,并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡,游戏消费者及零售商向其网站上公布的在北京市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王亿梅”的账户汇入相应价款后,即可获得点卡。其中,刘某负责外挂软件销售,沈某负责网站日常维护。2005年1月,北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后,谈某等人另行租用网络服务器,在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上,先后设立“零零发:传奇3智能外挂”网站()和“超人外挂”网站(),继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件(以下简称008外挂软件)、“超人传奇3外挂”计算机软件提供上述软件的下载服务,并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡,销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。2005年9月,谈某、刘某、沈某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2,817,187.5元。
 
【评析】

网游外挂的出现,使得网络游戏的游戏规则和价值观几乎被完全颠覆,目前几乎到了“无网游不外挂”的地步。就北京市的网络游戏而言,仅金山公司的《剑侠情缘网络版》和《封神榜》的知名外挂分别有2款和5款。〔2〕这些“外挂”不仅破坏了游戏的娱乐性、平衡性,造成游戏生命周期严重缩短,直接损害了游戏运营商的利益,更甚者直接导致游戏运用的中途死亡。毫不夸张地说,“外挂”已成为网络游戏中的“寄生虫”和“毒瘤”。2003年12月18日新闻出版总署等部委联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》(以下简称《通知》)中,明确指出“私服”、“外挂”行为严重侵害了著作权人、出版机构及游戏消费者的合法权益。“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网络游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制造游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网络游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击。长期以来,对于外挂的打击还仅限于民事和行政领域,而最近,这一状况正悄悄改变,外挂案件已然进入刑事视野。

2006年7月12日,全国第一起网游外挂刑事案件在北京市海淀区人民法院开庭审理,犯罪嫌疑人谈某、沈某、刘某因涉嫌开发网络游戏《传奇3》(又称《恶魔的幻影》)的“外挂”软件进行销售,营利281万元。2007年2月9日,北京市海淀区人民法院以非法经营罪判处被告人谈某有期徒刑2年6个月,罚金人民币5万元;判处被告人刘某有期徒刑2年,缓刑3年,罚金人民币3万元;判处被告人沈某有期徒刑1年6个月,罚金人民币3万元。〔3〕无独有偶,2006年8月10日,广东省首宗涉及网游外挂的刑事案件在深圳市南山区法院开庭审理,张某等5名犯罪嫌疑人因涉嫌开发网络游戏《QQ幻想》的“外挂”软件进行销售,营利30万元,被公诉机关起诉。2007年2月1日,深圳市南山区法院对《QQ幻想》游戏非法“外挂”案件做出一审判决。主犯张某以非法经营罪获刑1年6个月,其他4名同犯分别获刑1年1个月。〔4〕京深两地法院的判决开辟了对网游外挂予以刑事规制的先,在此影响下,越来越多的网游外挂案件开始纳入刑法调整之中。

对于制作外挂并出售牟利的行为是否构成犯罪,还有不少人持否定的观点,据笔者观察,持这种观点的人多是律师,当然这与其人权保障的职业要求密切相关(不过也不排除有极个别律师扛着人权保障的大旗炒作自己的嫌疑)。总结无罪说的典型观点大致是如下的逻辑:游戏外挂虽然有一定社会危害性,但现行刑法对此没有明文规定,根据罪刑法定原则和有利于被告人原则就不能对游戏外挂定罪量刑。此外,刑法具有谦抑性,宽容地对待犯罪是和谐社会刑事政策的必然选择,对待外挂行为也宜适用民事手段来调整。〔5〕对此,笔者难以赞同,制作并出售外挂的行为符合犯罪特征,应当予以刑事规制。无罪说的观点涉及了刑法理论中的一些误区,有必要加以澄清。（广东长昊律师事务所黄雪芬侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
 
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