侵犯商业秘密罪辩护_3Q大战看侵犯主程序软件著作权 长昊软件著作权律师

【案情简介】

2010年，腾讯推出QQ医生1.0Beta版本，此后很长一段时间内只作为查杀盗号木马的小工具。随后QQ医生3.2推出，界面及功能酷似360，同时宣布赠送诺顿防病毒软件半年试用。之后QQ医生利用春节期间强行推广。敏感的360很快意识到QQ医生的威胁，一些正在休假的员工被紧急召回以应对这起突发事件。360快速反应，加上QQ医生本身产品并不成熟就匆忙上阵，很多用户陆续卸载QQ医生，其市场份额也快速降至10%以下。360成为此次交锋的胜利者。增加了云查杀木马、清理插件等功能，涵盖了360安全卫士所有主流功能，用户体验与360极其类似，腾讯这招让360和金山措手不及。周鸿祎在微博上扔出40多条消息，自爆360与金山的多年积怨，金山随即强烈回应。两家公司随后互诉对方，口水战诉讼战不止。就在这时，腾讯的出手让360措手不及。周鸿祎在接受专访时，建议腾讯应该加大投入解决QQ内部安全问题。2010年中秋节期间，“QQ软件管理”和“QQ医生”自动升级为“QQ电脑管家”，涵盖了云查杀木马、系统漏洞修补、安全防护，系统维护和软件管理等功能，而这也是360安全卫士的主流功能。而凭借着QQ庞大的用户基础，QQ电脑管家将直接威胁360在安全领域的生存地位。2010年9月22日，网上陆续有网友反映，自己的桌面上突然多出了“QQ电脑管家”的图标，而且会在开机时自动启动。

这是QQ继2010年春节强制安装QQ医生后的第二次大规模强制安装。凭借着QQ庞大的用户基础，QQ电脑管家将直接威胁360在安全领域的生存地位。2010年9月27日，360发布直接针对QQ的“隐私保护器”工具，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据。引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。2010年10月14日，针对360隐私保护器曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布起诉360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。法院已受理此案。针对腾讯起诉，360随即回应三点，表示将提起反诉。在回应中，360称“各界对腾讯提出的质疑，腾讯一直回避窥探用户隐私，这时候起诉360，除了打击报复外，不排除是为了转移视线，回避外界质疑”。2010年10月27日，腾讯刊登了《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。声明由腾讯、金山、百度、傲游、可牛等公司联合发布。要求主管机构对360不正当的商业竞争行为进行坚决制止，对360恶意对用户进行恫吓、欺骗的行为进行彻底调查。2010年10月29日，360公司推出一款名为"360扣扣保镖"的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。72小时内下载量突破2000万，并且不断迅速增加。腾讯对此作出强烈说明，称360扣扣保镖是“外挂”行为。奇虎360于2010年11月10日宣布QQ和360已经恢复兼容，并在官方网站发布名为《QQ和360已经恢复兼容感谢有您！》的公告，感谢广大用户对360软件的支持，公布了有关部门的联系方式，提醒用户若发现二者软件若出现冲突可向相关部门举报。
 
【相关知识点】

第三方软件是否侵犯主程序软件著作权不能一概而论，应区分是否取得主程序著作权人的许可使用，如果已经获得许可自无侵权可能，只有未取得许可的第三方软件才有可能侵犯主程序软件的著作权。依据我国《计算机软件保护条例》第8条和第16条3款规定，软件修改权是指对软件进行增补、删节或改变指令、语句顺序的权利。软件合法复制品所有人享有为把该软件用于实际计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行的必要修改权利。

软件行业惯例将必要性修改扩大解释为适用性修改，即无需取得软件著作权人许可而进行必要的适用性修改。因此，第三方软件进行的适用性修改也不侵犯主程序软件著作权。《计算机软件保护条例》明确规定，侵犯软件著作权是指故意避开或破坏著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施，故意删除或改变软件权利管理电子信息的行为，未经授权的第三方法律软件往往通过三种形式侵犯主程序软件著作权。

（一）直接修改行为

第三方软件直接修改主程序软件源代码从而修改其数据来实现各种特定功能。第三方通过软件反向工程获取自己所需的源程序代码，通过反向分析主程序的相关函数功能、参数以及地址，从而将软件的目标程序还原为软件源程序。曾在业界引起广泛影响的“珊瑚虫”版本QQ软件为其典型代表。

（二）系统拦截行为

第三方软件通过技术手段拦截操作系统与主程序软件之间的数据传递，进而拦截系统信息加载特定功能模块来实现特定应用程序功能。由于Windows操作系统的API函数是早已开放的
应用程序编程接口，因此第三方可以通过调用系统API函数拦截主程序软件与操作系统之间的数据传递，迫使主程序软件执行第三方软件的程序。360QQ保镖把自己的主要功能模块QGuard.dll通过全局钩子方式注入腾讯QQ进程，并拦截QQ进程系统调用ShellExecuteExW和CreateProcessInternalW等程序，从而起到拦截QQ软件部分功能的效果。

（三）封包拦截行为

第三方软件通过抓包工具来拦截客户端与服务器之间的传输信息，完成拦截客户端程序与服务器程序之间的数据传递，并通过专业的解密技术来破解封包加密，通过修改客户端向服务器发送的数据包或者模拟客户端向服务器发送数据包，从而达到改变主程序信息或者主程序功能的效果。封包拦截行为主要针对的是需要通过网络服务才能运行的主程序软件，在线网络游戏中使用的各种“外挂”行为多数是封包拦截行为。

总体而言，360QQ保镖提供的使无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，属于破解QQ客户端会员特权服务功能的行为。过滤QQ软件广告、自动清理非必要的QQ表情、删除QQ插件等行为均构成未经授权擅自对腾讯QQ软件程序的代码、数据及其指令进行增补、删节的行为。360QQ保镖直接去除QQ安全模块插件著作权人的权利管理信息，使QQ软件著作权人不仅失去名称标识，也失去标示作品使用条款和条件的信息权利，此行为必然会受到法律规制。
3Q之战”凸显了我国软件法律保护的滞后性，让网络企业在“蛮荒时代”进行无序的竞争，难免会殃及池鱼。软件保护的对象不仅是软件程序，而应是软件所能触及的全部内容，这不仅需要互联网行业建立自律规则，更需要完善法律对互联网竞争行为的规范。

（广东长昊律师事务黄雪芬侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
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