侵犯商业秘密罪辩护如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(9)

    1．被告人谈文某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。
    2．被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。
    3．被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。
    北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：
    1．原审判决认定事实不当，定性错误。原审判决认为，现有证据无法充分证明涉案外挂计算机程序“部分复制”了涉案的“恶魔的幻影”游戏软件，上述认定事实不当，导致定性错误。首先，本案的鉴定结论能够证实外挂程序复制了“恶魔的幻影”软件；其次，原审判决对本案涉案外挂软件不构成“复制发行”不当。综上，原审被告人谈文某等三人复制发行了“恶魔的幻影”软件，非法经营额2 817 187.5元，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条的规定，构成侵犯著作权罪。
    2．原判决适用法律不当，量刑畸轻。三名原审被告人的行为构成侵犯著作权罪，其非法经营数额达2 817 187.5万元，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。即便按照法院判决，否认控方对原审被告入侵犯著作权的“复制发行”要件的认定，并排除侵犯著作权罪的适用，原审判决也同样适用法律不当并造成量刑畸轻。三名原审被告人构成非法经营罪，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案涉案外挂程序软件没有经过相关部门的审批——程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权——内容违法，原审判决仅将该软件认定为出版程序性违法的出版物，而没有认定为最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，显然定性错误。该《解释》第十五条的规定，针对的是没有出版单位资质仍进行出版物的出版、印刷、复制、发行业务的处罚，此条司法解释所规定的出版物只能是合法出版物，本条的处罚不适用于非法出版物。对非法出版物
的处罚只能适用上述《司法解释》第一条至第十四条，结合本案，在认定外挂软件系非法出版物的基础上，只能适用于第二条认定其构成侵犯著作权罪，或者适用第十一条认定其构成非法经营罪，而不能按照第十五条规定认定其构成非法经营罪。因此，原审判决既将外挂软件认定为非法出版物的同时，又适用了只能处罚合法出版物犯罪的上述《司法解释》第十五条，系适用法律不当。