侵犯商业秘密罪辩护如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(11)

    本院认为，原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额达280万余元，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人谈文某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人刘红利、沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，本院予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条第二款之规定，判决如下：只能是合法出版物，本条的处罚不适用于非法出版物。对非法出版物的处罚只能适用上述《司法解释》第一条至第十四条，结合本案，在认定外挂软件系非法出版物的基础上，只能适用于第二条认定其构成侵犯著作权罪，或者适用第十一条认定其构成非法经营罪，而不能按照第十五条规定认定其构成非法经营罪。因此，原审判决既将外挂软件认定为非法出版物的同时，又适用了只能处罚合法出版物犯罪的上述《司法解释》第十五条，系适用法律不当。
    在开庭审理中，北京市人民检察院第一分院代理检察员朱琏发表的意见为：一审判决的定性正确。但一审法院对法律理解错误，导致适用法律错误，对被告人量刑错误；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条针对的是出版物，而不针对非法出版物；本案涉及的外挂软件已由新闻出版部门认定为非法互联网出版物，三被告人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。
    原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠均表示服从一审法院的判决。    原审被告人谈文某在二审开庭审理中称，他所研制的外挂软件不属非法出版物，他所作的电子产品研发，立法对它的规制是滞后的。
    原审被告人谈文某的辩护人的辩护意见为：外挂软件不属非法出版物，不应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。