电信服务合同纠纷刍议(3)

　　3、电信合同违约金法定性、惩罚性与约定性、赔偿性的差异分析与应对

　　近几年来，理论界和实务界对强行性规范的分类进行探讨，并形成效力性的强行性规范与管理性的强行性规范之区分及其不同效力影响之认识，两者的根本区别在于对合同效力的影响，即只有违反效力性的强行性规范，合同无效;违反管理性的强行性规范，合同未必无效。两者区分的关键是看所规范的行为本身对国家利益和社会公共利益的影响程度。如果强行性规范规制的是合同本身即只要合同行为发生即绝对地损害国家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性的强行性规范。如果强行性规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范属于管理性的强行性规范。例如作为有关的行政主管部门，为了实现特定的行政管理目标，必须要有一定的规范依据来行使对有关市场主体进行行政处罚的权利，这类规范就是管理性的强行性规范。人民法院在把握不准时，应当征求相关立法机关的意见或者请示上级法院。

　　其中《电信条例》就带有很强的行政管理色彩，而民事权利意思自治、合同自由原则的精神则体现不够充分，即现实中电信服务合同往往采用了由电信企业一方提供的格式合同，通常情况下，双方不存在协商的余地。从法律规范类型上看，应属管理性的强行性规范。作为管理性的强行性规范，其关于电信服务合同违约金的规定已不适应市场交易的需要和合同自由的要求，并且每日按照话费总额的3‰加收违约金，比例畸高、有失公平合理原则。同时，根据法律、法规位阶之间的关系，其效力也明显低于《合同法》这一法律的效力，所以，人民法院在审理电信服务合同纠纷过程中，对于过分高于损失的违约金，应当依法予以适当调整。至于在何种情形下视为“过分高于”以及如何调整违约金的具体幅度问题，《合同法》并没有提供一个较为明确的标准。笔者认为，首先，人民法院在认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。其次，在用户提出合同中约定的违约金或者其计算标准过高时，人民法院可以建议双方进行协商后对违约金进行调整。双方不能达成新的协议的，人民法院可以参照同类型案件违约金的中等标准予以核定，因为每一个案件的具体情况各有不同，故不宜确定一个明确的标准(如以损失额上下各20%或者30%为判断标准)，可由法官将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素并参照其他情节予以确定，以适当体现法官的自由裁量权。

　　4、审判实践中，均存在着违约金高于话费几倍的情况，但是电信服务合同纠纷的被告也就是用户，往往对人民法院的传唤置之不理，拒不到法庭参加诉讼，导致许多案件以缺席判决的形式结案。因为被告拒不庭，没有用户对电信企业提出的违约金请求的抗辩，导致人民法院对违约金进行合理调整缺乏坚实的基础，即依据《合同法》的有关规定，只有在当事人请求的情况下，法院才能予以适当减少，甚至对原告电信企业的诉讼请求全部予以支持。所以，电信用户在接到人民法院的传唤后，应当及时到庭参加诉讼，以维护自己的合法权益。