四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见(3)

　　十三、企业以其所有的土地、房屋总产权进行抵押贷款。该总产权中包括职工住房或企业开办的学校、医院等，其抵押的效力应如何认定

　　担保法第三十七条第一款第(三)项规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。故涉及职工住房、学校、医院设施等部分的抵押应为无效，其余部分符合抵押有效要件的，应予保护。

　　十四、银行将其不良借款剥离给资产管理公司，部分借款利息未剥离。抵押担保关系也未转移，那么对该抵押物银行和资产管理公司能否对各自享有的权利主张优先受偿?清偿顺序如何确定

　　担保法司法解释第司法解释第七十二条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”，故银行和资产管理公司均享有对该抵押物的优先受偿权。银行与资产管理公司对抵押物的清偿顺序有约定的，从约定;未作约定的，按担保法司法解释第司法解释第七十四条规定的清偿顺序清偿。

　　十五、质押担保是否必须签订书面合同

　　担保法第六十四条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。可见，即使出质人与质权人签订了书面质押合同，质押物如未转移占有，质押合同仍不生效，质押物的交付是质押合同的生效要件。该条中“应当”一词的本义，是提倡性的、劝导性的、鼓励性的，不具有强制性。故不能因双方未签订质押合同而认定质押不成立或无效。

　　十六、银行与出质人签订质押合同。质押物为出质人在该银行所开账户上的资金，如何确定质押的效力

　　担保法司法解释第司法解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。这说明货币被特定化后，可以作为质押的标的物。同时，债权人与出质人签订质押合同约定以出质人在该银行所开账户上的资金出质，该账户上资金实际上已受控于质权人，故质押有效。

　　十七、借款合同当事人在合同中约定定金或保证金的，并由银行收取或扣收的，其效力如何确定

　　担保法未禁止在借款合同中使用定金或保证金作为履约担保，但根据借款合同本身的特性和合同法第一百九十九条、第二百条关于贷款人未按约定的数额提供借款，造成借款人损失的应当赔偿，以及利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息的规定，应确认法律不允许贷款人在放贷时以各种名义收取或变相扣收贷款或利息，收取或扣除定金或保证金实际上是变相提前扣收了借款本金或利息。同时，这种约定往往是贷款人利用其优势地位以格式合同确定的，其实质是对格式合同相对方享有的借款合同权利的限制。依照合同法第四十条之规定，该约定部分应无效。