侵犯商业秘密罪辩护_商标法保护的具体路径分析
广东长昊律师事务所
摘要：企业需积极应对，立足本单位实际情况，从长远出发，合理规划自身的商标管理与保护体系。在作品创作初期就应明确角色在作品中的地位、传播元素，对角色的名称、图形等日后很可能进行商品化开发之标识进行精心设计、凸显其个性特征。注册为商标后，应注重品牌建设，积极培育驰名商标。对于费用问题，结合财务运行状况和将来可开发的重点领域，进行策略性布局，以合理安排开支。对于持续使用之限制，在自身无能力商品化下，尽可能许可他人使用，甚或免费许可他人使用以维持商标的存在。广东长昊律师事务所
关键词：商标法保护；
一、积极注册为商标进行主动保护
依新商标法第8条明确之规定，任何能够将自己的商品或者服务与他人的商品或服务相区别开的标志，包括文字、图形、数字、字母、三维标志、颜色组合和声音以及上述要素的组合，只要不违反商标法的强行性禁止规定，都可作为商标申请注册。而为大众喜爱的动漫角色的确认要素，如名称、形象图像、特有装束甚至口头禅，多具有识别性、显著性，可作为文字商标、图形商标和文字图形组合商标的构成要素进行商标注册从而受到商标法的保护。对于动漫角色的特有动作，可以被作为平面的图形商标或立体商标要素加以保护。而对于角色的特有声音，新商标法突破了原立法中商标要素“可视性”要求之限制，可尝试将具有识别性的动漫角色声音作为声音商标进行注册。如此，角色人确认要素符号基本上可以被囊括于商标之中而受到强有力的专门保护。此外，依据新商标法22条第2款之规定，商标申请将从原来的“一标一类”改为“一标多类”，即商标注册申请人可通过一份商标申请在多个类别的商品上申请注册同一商标，该新规定有助于实现商标的跨类保护并减轻申请人成本负担。应注意的是，为了最大限度保护自己的角色商品化利益，动漫企业自身应特别注意动漫角色保护的整体布局，在作品创作初期就应明确角色在作品中的地位、传播元素并对重要的信息内容采取保密措施，于作品发表前后要尽早地对重要角色形象图像、名称等具有显著识别意义的人格要素符号尽可能地多类别申请商标注册。在角色要素商品化过程中，还应注重品牌建设，积极培育驰名商标，从而在侵权时可借助驰名商标的特别保护来加强对角色要素的较全面保护。
二、在先权利保护条款之适用分析
依新商标法第32条之规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，此条款被称之为在先权利保护条款。对于未进行商标注册之动漫角色确认要素，企业可利用商标法在先权利保护条款防止他人将其角色要素抢注为商标甚或其他标识。适用在先权利保护条款，核心问题在于确认创作者对动漫角色要素拥有的商品化利用权益是否属于“在先权利”范畴。从现有法律规定和商品化实践来看，该权益可能是法律意义上的著作权（当角色形象图像本身构成美术作品时），也可能是外观设计专利权（当角色确认要素与产品结合而被授予外观设计专利时）。
基于此，对于未注册为商标之动漫角色商品化利益的保护，可视具体情况将创作者已依法享有的法定权利如著作权、外观设计专利权等归入到在先权利范畴，依据在先权利保护条款，通过商标异议程序或者无效宣告等程序阻却他人商标抢注。这里，需要重点讨论的问题是，当角色要素未注册为商标、未获得外观设计专利权且不能受到著作权法保护时，此种被角色拥有人认为应受保护的角色商品化权益，典型的如对角色名称的各种商品化行为，是否可纳入“在先权利”范畴，从而能够援引商标法第32条有关保护之规定。从现行法律规定来看，商标法及其实施细则、有关司法解释等均未明确规定“在先权利”的具体所指。与之相关联的是，我国专利法第23条亦有关于在先权利保护的规定，依法律解释基本原则，一般认为其和商标上的规定基本上应作同一内涵解释。依最高人民法院颁行的关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第16条的解释性规定，“在先权利”包括商标权、著作权、肖像权、企业名称权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。
通说认为此列举仍是不完全列举。从该司法解释列举的具体内容可知，“在先权利”既包括在先已合法取得的法定权利，也保护应受法律保护的特定利益（如对特有包装、装潢等所享有的使用权益）。商标注册审理、复审实践中，从事相关业务的专家认为，商标法上的在先权利，是指在系争商标申请日之前已合法取得的除商标权以外的其他权利或权益，包括法定权利（如著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等）和法定权益（如知名商品的特有名称、包装、装潢等）。可见，从立法和商标实务角度来看，凡是受现有法律保护的利益，即使法律上未将其明确规定为一种权利，均可援用商标法上的在先权利保护条款进行救济。至于角色拥有者所拥有的动漫角色商品化权益是否是应受法律保护的对象，理论上存在争议。对此，知识产权领域专家孔祥俊先生认为，由于民法所保护的权益是动态发展的，我国虽然未明确使用商品化权概念和正式承认其为一种权利类型，但对于其中涉及的利益，倘若不属于特别规定的权利类型（如著作权），而经判断又确有保护的必要性和正当性，仍然可以纳入在先权利的保护范围。
由上观之，立法、行政及司法实务出于利益平衡之需要和公平正义之维护，对“在先权利”内涵作了所谓的扩大的文义理解，这样的处理虽然能够适应社会变化和新利益保护需求，但该解释超越了“权利”一语的固有法律含义，由此将导致法律用语的混乱和非科学性。长昊商业秘密律师认为，较为可行的做法是，将相关“在先权利”保护条款修改为“在先权益”保护条款，并对应受法律保护利益的判断做出原则性规定。基于此，需要尽快完善相关法律并明确在先权益的保护限度和标准。
三、公序良俗及欺骗性误导标志禁注禁用条款之适用
新商标法第10条1款（八）项明确规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款被认为是民法公序良俗基本原则在商标法领域中的具体体现和要求。运用公序良俗条款来实现对新生之动漫角色商品化权益的保护，需要证明和使法庭确信侵害行为损及公共利益，虽有一定的难度和或然性，但仍有获得救济的可能性，对此，“姚蕻诉商评委、第三人华纳兄弟娱乐公司”商标行政诉讼纠纷案为我们提供了一定的借鉴意义。
该案中，法院经审理认为，被异议商标“哈里·波特”并非汉语中固有词汇，而原告（本案中的姚蕻）未对被异议商标的创意来源做出合理解释，而且，除被异议商标外，原告还大量注册了多个“哈里·波特”、“HarryPotter”、“哈利·波特”等商标。鉴于被异议商标和“HarryPotter”、“哈利·波特”等商标之间的近似程度及“哈利·波特”、“HarryPotter”等作为人物角色名称在公众中享有的较高知名度，可合理认定原告是明知“哈利·波特”人物角色名称具有较高知名度以及该知名度可能在商业中产生较高价值情形下恶意申请注册被异议商标的。但由于上述知名度之取得，是由他人投入大量资本和劳动获得的，由此带来的商业机会和商业价值应由他人享有。原告的行为违反了公序良俗原则之诚信社会要求，且容易使消费者对被异议商标所使用商品的来源出处产生误认，从而对社会产生不良影响，故被异议商标属于商标法十条一款（八）项所规定的禁止性规定。依据以上主要理由，法院最终判决维持被告（商评委）做出的《关于第3046049号“哈里·波特”商标异议复审裁定书》o该案中，法院依据商标法公序良俗条款之规定，做出了维持商评委复审裁定的结论，在保护公共利益的同时也实现对角色商品化之私益的救济。
但公序良俗是一条高度抽象概括的条款，内涵具有高度的抽象性和不确定性，实践中，对于某一未经许可而实施的角色商品化行为，是否会损害到公序良俗，不同裁判者或同一裁判者可能基于不同的考量因素会做出不同的判决，极易损害司法的统一。长昊商业秘密律师认为，从法律适用的妥当性考虑，适用商标法新修改之第十条第（七）项关于欺骗性误导标志禁注禁用条款更为合适。一方面，这一条款避免了“公共利益”认定的干扰，可以从私益保护的角度直接考虑。另一方面，实践中非法抢注行为者主观上多具有欺骗公众的主观恶意，客观上易造成公众对相关商品来源的混淆，该条款增加了成功维权的可能系数，或将成为今后动漫制作企业及相关权益主体维权的重要法律依据。
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