侵犯商业秘密罪辩护-论侵犯商业秘密罪的构成要件
广东长昊律师事务所
侵犯商业秘密罪，是指非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。本罪是 1997 年修订刑法新增加的罪名，其主旨在于更有力地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济的公平竞争秩序，促进科学技术的发展。本罪是以违反反不正当竞争法为前提的，它与侵犯商业秘密的民事侵权行为有某些共同特征。因此，在实践中要分清犯罪与侵权行为的界限，必须掌握刑法第219 条规定的四大犯罪构成要件。广东长昊律师事务所
1、侵犯商业秘密罪的主体
97 刑法颁布后，刑法界对侵犯商业秘密罪的主体看法各异。少数人认为本罪的主体是特殊主体，且仅限于经营者( 包括个人和单位) ，而大多数人认为本罪的主体是一般主体而非特殊主体，既可以是自然人， 也可以是单位。但是，笔者认为上述两种观点，均有不妥之处。因为两者都未冲破传统刑法理论的羁绊，一致认为犯罪主体要么是一般主体，要么是特殊主体，在认识上有失片面：前者把侵犯商业秘密罪的主体局限于特殊主体，缩小了其范围，既不合法，也不合司法实践；后者把侵犯商业秘密罪的主体由特殊主体变更为一般主体，虽扩大其范围，但仍不够全面。根据刑法第 219 条的规定并结合司法实践，笔者认为侵犯 商业秘密罪的主体具有复杂性，既不是单纯的特殊主体，也不是单纯的一般主体，而是混合主体，既包括一定的特殊主体，又包括一定的一般主体，且无论是特殊主体还是一般主体，都不仅可以是自然人，而且也可以是单位。其中，就特殊主体而言，据刑法第 219 条第 1 款第 3 项的规定，包括两类： 一是基于约定负有保守商业秘密的单位或者自然人。二是基于权利人要求负有保守其有关商业秘密的责任的单位或者自然人。 就一般主体而言，是指除特殊主体规定之外的，所有侵犯商业秘密行为、具有刑事责任能力的单位或者自然人。
2、侵犯商业秘密罪的主观方面
本罪主观要件应为故意并无异议，但具体的理解主要涉及两个问题的不同看法： 一是故意是仅限于直接故意，还是包括间接故意；二是第 2 款规定的行为是否可以过失(疏忽大意)构成。对于前者，一种观点认为，本罪只能是直接故意。第二种观点认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。我们认为第二种观点是比较恰当的。从法条的规定看，如盗窃、利诱、胁迫等行为，的确只能以直接故意构成，实践中也是以直接故意构成为常见。但如果第2 款的行为人明知他人持有权利人的商业秘密，而获取和使用或者披露的行为，很难说根本不存在间接故意的可能。对自己的行为有可能侵权，并因而给商业秘密权利人带来重 大损失，放任这种结果发生的情形不仅有可能出现，而且有必要以本罪处理。 至于第二个问题，有二种见解。有学者提出，本罪主观方面原则上为故意，但实施第 2 款行为时，按照刑法的规定，则可能是基于过失。因为刑法第219 条第 2 款把第三人“应知”是非法获得、披露、使用的商业秘密，而获取、使用或者披露的情形，也作为犯罪行为予以列举，但“应知”而不知，是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。也就是说，行为人可以是基于明知而故意犯罪，也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。第二种观点则认为：“从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。不过，从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。” 我们认为，从罪刑法定原则的要求出发，不能说第一种见解不当，因为法条所说的“应知”， 是行为人负有“应知”的义务的表达， 至于行为人“应知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。
3、侵犯商业秘密罪的客体
关于侵犯商业秘密罪的客体，在本文限指侵犯商业秘密罪的直接客体，即侵犯商业秘密罪所直接侵害或威胁的具体社会关系。在侵犯商业秘密罪的客体认识上，刑法界分歧最大。不仅存在复杂客体说与简单客体说两类学说之争，而且该两类学说又各自分别有几种不同观点。笔者在此并不想针对上述两类学说进行详细的分析， 因为每个人采取不同的分类方法必然得出不同的客体。在这里，我们只是从刑法的立法体系上作一些最基本的分类：犯罪行为所共同侵犯的一般客体都是我国刑法所保护的社会关系的整体，侵犯商业秘密罪也不例外；侵犯商业秘密罪的规定在刑法第3 章所规定的破坏社会主义市场管理秩序罪之中，其同类客体即是社会主义市场经济秩序；商业秘密属于知识产权的范围，其亚同类客体是知识产权；而其直接客体是权利人对商业秘密的权利，包括权利人对商业秘密的所有权或者使用权以及保密权等。
4、侵犯商业秘密罪的客观方面
根据刑法第219 条的规定，侵犯商业秘 密的行为主要表现为：①以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；④明知或应知前述三种违法行为，获取、 使用或者披露他人商业秘密的行为。有学者将上述规定概括为三种行为类型：一是非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人那里获取，也可能是从侵权行为人那里获取；二是非法披露商业秘密， 既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露；三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取者直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用，还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用。
关于侵犯商业秘密罪的构成要件，刑法学界对此存在多种不同的学说。笔者试图在分析这四大构成要件的理论基础时，针对各大学者所争议的焦点提出了一些自己的看法。犯罪行为说最为重要的理解就在于对该罪构成要件的分析上，正确把握住侵犯商业秘密罪的构成要件是区别犯罪与侵权行为的界限，它对于我们全面地定性侵犯商业秘密罪具有重大的指导意义。
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