在软件著作权采用“陷阱取证”收集的证据是否有效

 
【基本案情】
在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究诉北京高术天力科技有限公司和北京高术技术公司侵犯著作权纠纷一案中,原告是方正世纪RIP软件、北大方正PostScript中文字库、方正文合软件的著作权人。被告是激光照排机的销售商。原告在获悉被告非法制售上述软件后,遂委派下属公司职员以个人名义与被告洽谈签订电子出版系统订货合同,购买某种型号的激光照排机,并主动提出要买盗版方正软件。双方达成协议后,被告为原告进行了照排机的安装、调试工作,在主机中安装了盗版方正软件,并留下装有盗版原告软件的光盘及加密狗等。原告支付了购机款394250元。应原告申请,北京国信公证处分别对原告购买照排机及被告在安装软件的过程现场公证,并对盗版方正软件做证据保全。2001年8月,原告以此为证起诉被告侵权。北大方正公司与高术天力公司之间的侵犯著作权纠纷一共经历了三次审理,在这三次审理中争议最大的就是北大方正公司通过“陷阱取证”方式所收集到的证据是否具有证明力的问题。一审和再审的判决都认为,虽然北大方正公司采取的是“陷阱取证”方式,但因为该取证方式并没有被法律所明确禁止,因此其所取得的证据是具有证明力的。相反,本案的二审法院——北京市高级人民法院认为,“陷阱取证”并非本案获取侵权证据的唯一方式,而且此种取证方式有违公平原则,一旦被广泛利用,将对正常的市场秩序造成破坏,故对该取证方式不予认可。但因为这些事实经过了有效的公正,且高术天力公司无相反的证据足以推翻,故对于该事实的真实性应予以认定。我个人认为,先不论北大方正通过“陷阱取证”方式收集到的证据到底应不应该排除,北京市高院的二审判决结果在对北大方正公司取证方式的合法性进行否定的同时,又以该方式获取的法律事实经过公证证明为由,将其作为认定案件事实的依据,无论是从法理还是从逻辑表达上来讲都是不大妥当的。“陷阱取证”是否属于非法取证以及通过“陷阱取证”方式获取的证据资料是否具有证明力的问题一直是本案争议的焦点。
 
【评析】
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。由于民事诉讼中对非法证据的排除并不像刑诉中规定的那样严格,因此我认为,“陷阱取证”在没有违反法律禁止性规定的情况下,其取证的手段不合法并不代表通过这种方式收集到的证据就一定会侵犯到他人的合法权益,因而其所搜集到的证据并不一定就是非法证据,其效力在更多的时候是处于一种不确定的状态。可见,要想确定“陷阱取证”是否属于非法取证,关键是要看其有没有侵犯到他人的合法权益。对于合法权益概念的界定是一个比较难的问题,因为它存在狭义和广义之分,狭义的合法权益是指民法中明确规定的一些权利,而广义的合法权益是指所有应受法律保护的利益,令人遗憾的是最高院的司法解释中并没有对“合法权益”的界限进行明确的规定,这也就导致了司法实践中对“陷阱取证”效力的界定结果大不相同。本案中,被告的侵权方式具有一定的隐蔽性,如果要求原告收集证据来证明自己合法权益受到侵害的是非常难的。况且,原告对被告是否存在侵犯其著作权的行为本来就享有知悉的权利,因而我认为,北大方正公司通过“陷阱取证”收集证据的行为没有侵犯到高术天力公司的合法权益,其所取得的证据也不属于非法证据。
除此之外,“陷阱取证’在取证手段上存在的瑕疵决定了其不可能像其他通过合法手段所取得的证据那样拥有完整的证明效力。在判断“陷阱确证”证明力大小的问题上,我认为应该按照最高院《关于民事诉讼证据的如干规定》第69条的规定,在没有其他证据与之相印证的情况下,法官不得将其单独作为认定案件事实的依据。非法证据排除规则源自于英美法系,最早出现在刑事诉讼法学领域,其目的在于防止法律实施者侵犯被追诉者的人权,通过实现程序上的正义来保证实体结果的公正性和准确性。然而,民事诉讼无论是在逻辑起点、价值理念还是合法与非法的衡量标准等方面都与刑事诉讼存在明显的区别。更为特殊的是,在合法民事取证行为与非法行民事取证为之间还存在着一块“灰色区域”,即当事人的行为与法律规定的要件不符或者不完全相符,或者在现行法上找不到合适的依据,但又不违反法律的禁止性规定。在这种情况下,民事证据的效力以及证明力是怎样的,我国法律并没有做出明确的规定,理论界和事务界对此也存在着较大的争议。我想之所以会这样,与其说是法律的疏漏,不如说是立法者故意的遗忘。法律将对瑕疵证据的自由裁量权赋予给法官,使法官根据自己的自由心证对证据的效力及证明力做出判断,但是如果法官的自由裁量权过大的话势必会影响到对案件的公正裁决,这也是本案会出现不同判决结果的原因。
因此我认为,法律在赋予法官一定自由裁量权的同时还应当对一些问题做出具体的规定,只有这样才能引导法官对瑕疵证据做出正确的判断。比如说瑕疵证据举证责任在双方当事人之间的分配原则以及如何对瑕疵证据进行补强的问题就需要法律对其做出相关的规定。从北大方正诉北京高术天力公司侵犯著作权一案中看“陷阱取证”的效力@张雪君$南京大学法学院!江苏南京210093非法证据排除规则源自于英美法系,最早出现在刑事诉讼法学领域,其目的在于防止法律实施者侵犯被追诉者的人权,通过实现程序上的正义来保证实体结果的公正性和准确性。然而,民事诉讼无论是在逻辑起点、价值理念还是合法与非法的衡量标准等方面都与刑事诉讼存在明显的区别。更为特殊的是,在合法民事取证行为与非法行民事取证为之间还存在着一块"灰色区域",即当事人的行为与法律规定的要件不符或者不完全相符,或者在现行法上找不到合适的依据,但又不违反法律的禁止性规定。像这种情况该如何处理。我国法律并没有做出明确的规定,理论界及事务界也存在着广泛争议。

（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
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