侵犯商业秘密罪辩护_软件纠纷中以营利为目的的侵权行为怎么认定

【软件律师】软件纠纷中以营利为目的的侵权行为怎么认定
 
【案件简介】

2006年12月至2008年8月期间，四川网联互动广告有限公司(以下简称网联广告公司，另案处理)和被告单位共软公司出于营利目的，由被告人孙显忠指示被告人张天平和被告人洪磊、梁焯勇合作，在未经微软公司许可的情况下，复制微软WindowsXP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载百度时代网络技术(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司等多家单位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载10余万次，百度时代网络技术(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司支付网联广告公司和共软公司广告费共2977630．39元。《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；………。”根据该规定，共软公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇的行为均构成侵犯著作权罪，应当依法惩处。张天平有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法审理。

 
【案件分析】

本案的争议焦点是：被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇的行为是否构成侵犯著作权罪。

　　苏州市虎丘区人民法院经审理认为：


　　刑法第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；………。”该条就侵犯著作权罪作出了明确规定。判断本案被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇的行为是否构成侵犯著作权罪，应当根据该条规定．从行为人是否以营利为目的、是否在未经软件著作权人许可的情况下进行复制、是否实施了发行行为几个方面分别加以分析。

　　首先，关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇实施涉案行为是否以营利为目的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。”本案中，虽然被告单位及各被告人通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布涉案番茄花园版Windows系列软件时，是供公众免费下载的，没有直接从中营利，但在发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件的同时，被告单位及各被告人通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等手段，获得了广告费、推广费等巨额间接收入，共计人民币2924287．09元。因此，可以认定共软公司、孙显忠、张天平与洪磊、梁焯勇实施涉案行为的真实意图，正是在于追求巨额广告费、推广费收益，明显具有营利目的。

　　第二，关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇是否未经著作权人许可而复制涉案系列软件的问题。经查，微软公司是微软Windows软件的合法著作权人。根据苏州市公安局信息网络安全监察处制作的远程勘验工作记录，“番茄花园”版Windows系列软件在界面上显示该软件系微软公司授权“番茄花园”制作，而根据微软公司出具的证明，微软公司没有授权任何个人、公司制作其软件。根据中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字(2008)第008号至第024号鉴定报告以及中版鉴字(2008)第008号至第024号-2号鉴定报告的补充说明，涉案“番茄花园”版Windows系列软件与微软Windows软件相比对，二者的核心程序均集中在Windows目录下，且二者的目录结构和文件存在大量相同的内容。据此，可以认定涉案“番茄花园”版Windows系列软件是根据微软Windows软件核心程序进行复制的产物，被告单位及各被告人系在未经软件著作权人许可的情况下实施侵权复制行为。被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇在供述中，亦承认涉案“番茄花园”版Windows系列软件系盗用微软Windows软件加以修改、美化而成。

　　第三，关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇是否实施了发行行为的问题。信息网络领域的“发行”存在一定的特殊性，与一般媒介的“发行”行为有区别。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，行为人通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“发行”行为。据此，本案被告单位及各被告人通过互联网发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件供不特定社会公众下载，无论其是否收取下载费用，都应当视为刑法第二百一十七条规定的“发行”行为。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’……”根据本案查明的事实，被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇通过实施涉案行为，收取广告费、推广费共计人民币2924287．09元，属于违法所得数额巨大。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张(份)以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张(份)以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”根据苏州市公安局信息网络安全监察处对“番茄花园”网站和“热度”网站进行远程勘验的结果，洪磊负责制作的“番茄花园”WINXPSP3V．3300、WINXPSP2V3．3、WINXPSP3V1．0、WINXPSP2V3．5、WINXPSP2V3．4、WINXPSP3V1．21、WINXPSP3V1．1、WINXPSP2安装版和免激活版等侵权软件累计下载71583次，梁焯勇负责制作的“番茄花园”WINXPSP2V6．2、LEINLITEXPSP3V1．0美化版等侵权软件累计下载8018次。据此，可以认定涉案复制品数量在2500张(份)以上，被告单位及各被告人实施涉案侵犯著作权犯罪行为具有刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

 
【法律引申】
司法解释文件2、5和6都专门规定了此问题，可以认定为以营利为目的的情形主要包括：1.以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形;2.以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;3.通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；4.以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；5.其他利用他人作品牟利的情形。
依据上述司法解释的规定，成都共软网络科技有限公司、孙显忠等侵犯著作权案，解决了目前网络中大量存在的免费传播他人计算机软件作品,在何种情况下应当认定为以营利为目的的问题。但是，理论界目前争论比较大的问题是公司、企业在经营活动中使用盗版软件的行为是否应当认定为以营利为目的。一种意见认为，公司、企业商业使用盗版软件的行为具有间接营利的目的，由于使用盗版软件的行为使得公司、企业经营成本降低而利润增加，因此可以认定行为人具有营利目的；而反对者认为，将商业使用盗版软件行为人为节约成本等动机理解为间接营利，不符合刑法解释原则，不利于法律的正确理解和使用。笔者赞成第二种意见，理由是扩大刑事主体的范围，要充分考虑违法行为对国家经济管理秩序的影响程度，此类案件权利人完全可以通过民事侵权诉讼获得救济。

 （广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com"无罪辩护律师）


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