【关键词】商业秘密;重大损失;单位犯罪
一、“重大损失”的立法定位和司法认定
(一)“重大损失”的立法定位
本罪属结果犯，损失额是犯罪成立与否的决定因素之一。首先，我们应了解“重大损失”的内在意义。相比专利、注册商标等知识产权形式，商业秘密内容宽泛，形式灵活，不需专利局等法定机构认证，因此专利等知识产权形式是更高形式的知识产权，存在的法律成本也更高，刑法理应对其采取更严格的保护，而对商业秘密的保护则应相对较弱。在侵犯知识产权罪中，侵权结果都是定罪量刑的依据之一，如按照2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，假冒注册商标罪中“情节严重”是指“非法经营数额在5万元以上或者违法所得额在3万元以上的。”由此我们发现，在侵犯知识产权罪的诸罪名中，除本罪在认定侵权结果时采损失数额之外，其他罪名则采“非法经营数额”、“违法所得数额”、“销售金额”。按照2004年司法解释第十二条之规定:“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。”该规定反映出，“制造、存储、运输、销售”都属于“非法经营”行为，但从罪名所表现出的侵权行为模式来看，对于“假冒”，“制造”已符合其内涵，已构成侵权，那么，“存储、运输、销售”显然是侵权后行为或进一步的侵权行为，也就是说，“非法经营数额”不仅包括侵权行为结果，也包括侵权后行为结果。结合上述本罪与其他侵犯知识产权犯罪的比较分析，应认为，在法定刑相同的情况下(三年以下和三年以上七年以下)，本罪作为定罪量刑依据的侵权结果，不应是侵权行为直接造成的损失，而是侵权后行为，如销售行为等造成的损失，即实施侵犯商业秘密行为后，行为人的获利额、销售额等。同时，刑法和民法对损失的关注是不同的，民法以受害人为视角看待损失，关注损害恢复，而刑法从犯罪人角度看待损失，关注惩戒预防，即民法中的损失侧重于侵权行为给权利人造成的实际损害，而刑法中的损失侧重于通过犯罪人从侵权行为中的或积极或消极的获利来表明犯罪人的主观恶性和应受惩罚性。尤其是在法定犯中，如果损失额仅仅表示客观损失程度的不同，那么民事损害赔偿和行政处罚完全有理由取代刑罚，并发挥更积极的作用。
(二)“重大损失”的司法认定
从《最高人民法院公报》所选取的周XX等人侵犯商业秘密案和裴XX侵犯商业秘密案的裁判中可知，“重大损失”的认定都是以侵权获利额为依据的。如周案的判决中做了这样的论述:“故从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司被侵权后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果;而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后遭受的直接损失。因此，以第一种计算方法即‘侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润’计算出亚恒公司的直接经济损失，更为公平、合理。”裴案判决中，以侵权人侵权后签订和履行的合同的获利额作为民事侵权损害赔偿额，并将此认定为“重大损失”。司法实践中，侵权获利额是认定“重大损失”的最主要形式，这实际上是站在犯罪人角度的法律推定。
按照2004年司法解释第七条之规定:“实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”按照2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条之规定:“侵犯商业秘密，涉嫌下列情节之一的，应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得在五十万以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”可见，2010年司法解释对“重大损失”的认识，已超越2004年司法解释仅限于损失数额的规定，违法所得额已被司法解释确认为“重大损失”认定的依据，且在数额上(同为50万)也与第一项相同。事实上，因市场、管理等难以测度的不确定因素存在，从被害人角度测算的损失额是很难具有较高的客观性的，因此司法实践才选择了客观性和操作性较强的侵权获利额或违法所得额来认定“重大损失”。
有学者提出了认定“重大损失”的顺序:侵权损失额→侵权获利额→许可使用费→商业秘密自身价值，我们赞同该顺序表明的逻辑，即由民事损失到刑事损失，由绝对损失到相对损失，但我们认为“重大损失”只能通过侵权获利额和许可使用费来认定，理由如下:
（1）绝对的侵权损失额难以计算，在司法上难以实现，其存在只具有与罪名中的“侵犯”二字结合，满足“侵权———损失”因果结构的逻辑需要;
（2）商业秘密自身价值不能认定为“重大损失”。因为这会混淆本罪与侵犯财产犯罪的认定标准，也不符合罪刑法定原则的要求。对有形财产的犯罪会直接排除权利人的占有，但对无形财产的犯罪只是破坏了权利人的独占使用权，权利人并未丧失商业秘密中的技术信息和经营信息，该信息对权利人仍有实用性和价值性，只是竞争优势下降，因此将商业秘密自身价值认定为“重大损失”是正确的。而且，这会造成对本罪的解释出现错误，即将本罪理解为“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪。”但这是违背立法本意的;
（3)在没有或无法查明获利或违法所得，或以此为依据显失公平时，商业秘密许可费是司法实践中认定“重大损失”的依据，因为许可使用费能够表明对独占使用权的侵害，犯罪人通过犯罪手段免费获得了商业秘密的使用权，而许可使用费就是权利人的损失，虽说这种认定有向民事损失回归的意味，但毕竟是较为客观和易操作的。
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