律师帮你区分：侵犯商业秘密罪的构成要件和商业秘密的构成要件【侵犯商业秘密罪律师】

【摘要】市场经济越发展，人们对侵犯商业秘密的关注程度就越高。对商业秘密的立法和保护，重要的是要界定清楚侵犯商业秘密罪的构成要件，而商业秘密的构成要件就是判定一个信息是不是商业秘密的尺度。根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定的商业秘密的构成要件，可以归纳为三项，即秘密性，实用性和保密性。因此对其进行刑事保护是一个综合性课题。
 
       一、侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件
       刑法是通过处罚侵犯商业秘密犯罪行为来保护商业秘密的, 因此, 正确界定侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件, 是明确侵犯商业秘密犯罪行为与非罪行为的关键, 也有助于确立商业秘密刑法保护的合理度。
 
       (一)侵犯商业秘密罪的主体
       对于侵犯商业秘密罪的主体是特殊主体还是一般主体, 刑法界一直看法不一。大多数人认为本罪的主体是一般主体, 既可以是自然人也可以是单位。少数人认为其主体是特殊主体, 且仅限于经营者(包括个人和单位)。侵犯商业秘密罪的主体具有复杂性, 既不是单纯的一般主体也不是单纯的特殊主体, 而是混合主体。而且无论是一般主体还是特殊主体, 都可以是自然人和单位, 应根据其犯罪行为的具体方式来确定。其中, 就特殊主体而言, 应是指新刑法第 219 条第 1 款第 3 项规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”而侵犯商业秘密的主体, 而第 3 项之外的应属一般主体。
 
       (二)侵犯商业秘密罪的主观方面
       对侵犯商业秘密罪的主观方面的认定, 刑法界主要有两种说法, 即故意说与故意、过失兼有说。
       其中故意说又可分为概括故意说、明示放任说与明示间接故意说。三种学说尽管表述各异, 但实质上并无不同, 即认为侵犯商业秘密罪的主观方面必须为故意, 包括直接故意和间接故意。但根据刑法第 219 条第 2 款的表述可知, 行为人在主观认识上可能存在“应知”的情形, 不同于明知的情况, 因此相应的其罪过形式将会是过失。这也正是第二种学说所持的观点。而至于过失是否仅包括疏忽大意的过失还是既包括疏忽大意的过失又包括过于自信的过失, 笔者认为, 所谓“应知”实际上隐含着“应知而不知的情形”, 所以所谓“应知且知”却因“过于自信的过失”而侵犯商业秘密则就不应该包含在“应知”情形中[7], 而且实践中也较少发生这种情况, 它与“明知”的“放任故意”区别也不是很大。因此, 笔者认为该过失应只能是疏忽大意的过失。
       综上所述, 侵犯商业秘密罪的主观方面既可以是故意, 也可以是过失, 其故意包括直接故意也包括间接故意, 而过失则只包括疏忽大意的过失。
       同时, 在判断行为人的主观故意时, 还要考虑到商业秘密的合理范围的界定。
 
       (三) 侵犯商业秘密罪的客体
       侵犯商业秘密罪的客体是刑法学界关于该构成要件分歧最大的问题, 不仅存在复杂客体说与简单客体说两类学说之争, 而且各学说又分别有几种不相同的观点。
       所谓复杂客体说, 即认为侵犯商业秘密罪有多个直接的客体或者既有直接客体又有间接客体。其中主要有以下几种观点: 有的学者认为,“侵犯商业秘密罪在损害权利人的合法权益的同时, 也侵犯国家对商业秘密的管理制度, 后者侵犯的是此罪的间接客体”。又有学者认为, 本罪侵犯的客体是市场秩序和商业秘密人的合法权益。还有认为, “本罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序以及商业秘密权利人的无形资产专有权”等等。
        笔者认为, 根据刑法理论, 所谓直接客体, 应是“某一犯罪行为所直接侵犯或威胁的具体社会关系”。而在我国, 国家对市场管理的秩序, 从广义说, 就是社会主义市场经济秩序, 其作为新刑法第 3 章所规定的破坏社会主义市场管理秩序罪的同类客体, 范围是相当的广泛的; 而从狭义上说, 即市场秩序, 它作为新刑法第 3 章第 8 节规定的扰乱市场秩序罪的亚同类客体, 其范围仍然是十分广泛的。因此, 这两者在绝大多数的情况下并不直接受到侵犯商业秘密罪的侵犯, 即使有时间接受到侵犯商业秘密罪的侵犯, 但结合司法实践来看, 也不可能全部受到侵犯, 而仅仅是其中的某一部分或者某一方面受到侵犯, 不宜作为直接客体。另外, 有学者将国家对商业秘密的管理制度作为侵犯商业秘密罪的客体, 但实际上, 其本身不可能是该罪的客体, 只有“国家对商业秘密的管理制度”所调整的社会关系才可能是该罪的客体。因此, 就复杂客体说而言, 笔者认为不管该说中的各种观点如何不同, 但总的均有不足之处, 即欲将保护商业秘密的范围界定得大一些, 却显得太过于笼统, 也无必要。
 
       (四) 侵犯商业秘密罪的客观方面
       根据新刑法第 219 条规定认为, 侵犯商业秘密罪在客观上表现为实施下列侵犯商业秘密行为之一, 给商业秘密的权利人造成重大损失的行为: (1) 以盗窃、贿赂欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; (2) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密; (3) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求; 披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密; (4) 明知或者应知前述(1) 至(3) 项所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密。
       刑法第 219 条的规定已将侵犯商业秘密罪的几种客观行为阐述得较为详细了, 但关于“是否给商业秘密的权利人造成重大损失的才构成本罪”这一问题, 刑法该条并未明确表明, 学者们对此的观点也莫衷一是。有的学者认为“本罪是结果犯, 只有侵犯商业秘密的行为, 未给权利人造成重大损失的, 不构成犯罪。”但也有学者认为,“断言给权利人造成重大损失是侵犯商业秘密的行为构成犯罪即成立侵犯商业秘密罪的标志是不完全妥当的”。笔者同意第二种观点, 原因如下:
       根据刑法理论, 以犯罪构成的形态为标准, 可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。而直接故意犯罪不仅存在犯罪成立的问题, 而且存在犯罪过程的各种停止形态, 即存在犯罪的既遂、预备、未遂与中止形态问题。而疏忽大意的过失犯罪与过于自信的过失犯罪以及间接故意犯罪的单独犯, 只有犯罪是否成立的问题, 不存在犯罪过程中的各种停止形态问题。因此, 对于直接故意犯罪而言, 尽管不具备刑法分则条文规定的相关犯罪的基本犯罪构成, 但具备了刑法总则条文规定的相关犯罪的修正犯罪构成, 也可构成犯罪, 只不过属于犯罪的预备、未遂和中止形态, 不同于完全符合刑法分则规定的基本犯罪构成所形成的犯罪的既遂形态。而过失犯罪或者间接故意犯罪则不同, 他们只有完全符合刑法分则条文规定的基本犯罪构成才构成犯罪。
       就侵犯商业秘密罪来说, 由于其罪过形式也有疏忽大意的过失, 还有直接故意和间接故意, 因此, 对于疏忽大意的过失侵犯商业秘密罪和间接故意侵犯商业秘密罪而言, 新刑法第 219 条规定的“造成重大损失”应作为其犯罪构成的一个客观要件, 只有具备该要件者才能构成侵犯商业秘密罪。而对于直接故意侵犯商业秘密的行为, 若具备“造成重大损失”可构成侵犯商业秘密罪既遂形态, 但若不具备该要件者, 仍能构成犯罪预备、未遂、中止, 而决不意味着不能构成犯罪。
       因此, 不能笼统地将“造成重大损失”直接作为构成侵犯商业秘密罪的标志。
 
       二、商业秘密构成要件的证明
       最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 14 条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同，以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。 关于商业秘密的构成要件，反不正当竞争法第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 根据该规定，商业秘密是以权利人自己采取保密措施为前提进而获得法律保护的一种权利，权利人并不具备排他的独占权，只是禁止他人采用不正当的手段或者违反合同的约定获取、披露、使用、允许他人使用；商业秘密作为一项法定权利，只有在法律规定商业秘密保护制度时，才存在商业秘密的法律保护；也只有具备法定条件的技术信息和经营信息才可能称之为商业秘密。 由此，主张其信息构成商业秘密，则必须证明其信息同时具备价值性、秘密性和保密性。
 
     （一）秘密性
       根据我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，商业秘密必须不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。公众一般是指社会上不特定的多数人，主体具有一定的广泛性。而不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。
 
      （二）价值性。
        国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 第二条第三款规定，商业秘密为权利人带来的经济利益包括“现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。可见商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来的使用,能够为权利人带来现实的或潜在的独立的经济价值,相对于未知和未使用该信息的竞争者来说, 能获得和保持竞争优势。只有在商业秘密具有这样的价值的前提下,对之进行保护才具有意义,因此,价值性是商业秘密的核心要件。
 
 
      （三）保密性。
       保密性是商业秘密区别于专利技术、公知技术最显著的特征。因为商业秘密以秘密状态维持其经济价值,一旦被公开,其经济价值就完全或部分失去。从世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》来看,确定秘密性的通常标准一般为不为公众所知悉或没有进入公知领域。商业秘密不为公众所知悉,是因为从技术水准上讲, 它经过了发明、发现者的相当程度的个人努力,具有与公知知识与信息不同的内容,不易为公众掌握,具有独特性。 同时，权利人应对该信息采取了合理的、具体的、有效的保密措施， 包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他保密措施等。如果权利人没有为信息采取任何防范措施,则就没有任何迹象表明他视此信息为商业秘密，也无理由法律进行保护。
 
        三、总结
        以现行刑法对侵犯商业秘密罪的规定为基础，从各国对犯罪构成的规定进行比较，借鉴各国在保护商业秘密刑事立法上的合理之处，来为提出完善我国商业秘密刑事保护制度的建议打下基础。
        而商业秘密的构成要件，是法律提供保护的唯一标准，只有满足了构成要件，才能被确认为是商业秘密，并获得法律的保护。而明晰侵犯商业秘密的构成要件对于完善和促进我国商业秘密的保护具有重要作用。
 
 
 
 
 


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