侵犯商业秘密“重大损失”是犯罪成立要件还是犯罪既遂【侵犯商业秘密罪律师】

      【摘要】侵犯商业秘密行为极大地破坏了公平诚信的市场竞争秩序。为此，我国的立法和司法均加强了对商业秘密的保护。由于侵犯商业秘密罪被立法规制为结果犯，因此“重大损失”作为区分罪与非罪的重要标准，一直备受关注，加上立法和相关司法解释没有对“重大损失”的计算问题予以明确，故理论界和实务界的争议较大，影响了对侵犯商业秘密行为的打击力度。从“重大损失”的地位、内容、计算方法三方面对该问题进行探索，可以对立法和司法有所裨益。
 
     【关键词】重大损失；结果犯；竞争优势
 
       一、“重大损失”是犯罪成立要件还是犯罪既遂要件
 
       我国《刑法》第二百一十九条将“给商业秘密的权利人造成重大损失”明确规定在法条内容之中，这在以犯罪既遂为法定犯罪构成模式的我国，引发了争议。一种观点认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，且我国以处罚未遂犯罪为原则，不处罚未遂犯罪为例外。因此侵犯商业秘密罪存在未遂形态。“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件¨。另一种观点认为侵犯商业秘密罪只存在是否成立犯罪的问题，不存在犯罪未遂的问题。从刑法理论上讲，侵犯商业秘密罪是结果犯，即只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失，才构成犯罪，否侧，不构成犯罪。
 
       “重大损失”在犯罪构成中的地位是成立要件还是既遂要件直接影响着刑法对侵犯商业秘密行为的打击范围，是刑法谦抑的重要体现，因此这一问题的明确对我们的司法实践有着重大意义。
 
 
       首先，从犯罪的主观构成要件来看，侵犯商业秘密罪属于故意犯罪，且系直接故意。但并非所有的直接故意犯罪都存在犯罪停止形态。按照我国刑法理论的通说，“在不以危害结果为犯罪构成必备要素的直接故意犯罪中，犯罪的四种停止形态都可以出现。以危害结果作为犯罪构成必备要素的直接故意犯罪中，结果不发生，不构成犯罪，因而为犯罪所作的准备不可能成立犯罪预备，因意志以外的原因未将行为实施完毕或者自动放弃犯罪行为而未造成危害结果的也不可能成立犯罪未遂或中止。”_3侵犯商业秘密罪将“重大损失”明确表述在法律条文之中，显然属于犯罪构成的必备要素，因此只要这一危害结果不发生，犯罪就不成立。
 
 
       其次，未遂状态下的“重大损失”难以认定。危害结果作为一种行为引起的外界事实变动，不仅包括行为对客体造成的现实侵害，也就是实害结果，而且还包括行为对行为客体造成的客观的可见的危险，也就是危险结果J。也就是说即使是未遂状态也要求危害结果能用数额等客观可见的形式加以反映。但众所周知，侵犯商业秘密罪的技术性和专业性使得我们在评估已发生的损害时尚且存在困扰，更何况对于还没有发生的重大损失，我们以什么标准进行衡量和判断权利人的损失将超过50万元?
 
       最后，从刑法的谦抑性来看，“重大损失”也是该罪名的成立要件。2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上3O万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。”通过这个规定我们可以做出这样一个推断，权利人损失在5O万元以内的都属于民事法律调整的范畴，通过民事救济可以弥补权利人的损失。“刑法应该根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时就不要规定较重的制裁方法”。
 
       二、“重大损失”的计算方法
 
       如前所述，“重大损失”是侵犯商业秘密罪中罪与非罪的界限，因此损失的计算方法是否科学直接决定着损失的结果认定是否公正。上文中2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条虽然细化了“重大损失”的计算方式，但由于采用的是列举法，并列式的罗列容易让人产生疑问，是允许司法人员任意选取其中的一项进行评估还是通过比较，选择数额较大的确定损失数额?对于权利人遭受的损失与侵权人的违法所得，在不存在重复计算的前提下，可否叠加计算等等，这些都没有明确。事实上依据不同计算方法必然出现不同的损害结果，但刑罚的严厉性要求我们必须在查清犯罪事实的基础上，得出确定的、唯一的结论。上述司法解释显然不利于保障案件的正确处理和裁判尺度的统一。
 
       目前在计算方法上，主要存在两种做法，一种做法是将权利人受到的损害与侵权人的违法所得之间进行比较，选择较大数额的进行认定，这种做法在美国《反不正当竞争法》第45节评论C中有体现，其好处在于“不正当得利赔偿可消除被告的不正当所得，但其另外的效果是将对原告的赔偿，提高到侵占造成的一切损失的程度，同样，对原告损失的赔偿，也有减少被告不当得利的功能。于是，选择二者中的较大者进行赔偿，通常既满足两者救济手段的目的，又可很好防止双重计算。”另一种做法是按照不同的侵犯商业秘密的行为造成的损失不同区别认定。虽然划分侵权行为的类型存在一定差异，但基本是在这四类行为中的不断细化：一类是单纯获取行为；二是非法披露行为；三是非法使用行为；四是非法允许他人使用行为¨。
 
       笔者倾向于后一种观点，即不同的侵权行为会造成不同的损害结果，那么为了精准计算同时最大限度地弥补权利人的实际损失，我们有必要根据不同的侵权行为确定不同的计算方法，以实现区别对待。具体而言：
 
        1．对非法获取行为，由于没有进一步的披露、使用或者许可他人使用的行为，我们需要区分两种情况，一是权利人因侵权人的非法获取行为丧失了商业秘密，此时权利人的损失为该商业秘密的全部资本价值。二是侵权人获取商业秘密后，权利人仍可继续使用，此时，权利人的损失可以通过合理的许可使用费用进行推定。
 
        2．对于非法披露给他人的行为，一般需要考虑披露的范围，如果是向社会公众进行披露，导致商业秘密被公众所知悉，其领先的技术优势、经营优势都不复存在。商业秘密的资本属性已经丧失，因此在认定损失时应以商业秘密自身的价值进行计算，而自身价值则需要专门的评估机构结合研发成本、利用周期、供求状况等诸多因素进行考量。如果是向同一行业的少数人披露，则属于竞争优势的丧失，在接受披露人没有进一步侵权行为的情况下，按照研发成本认定损失，包括投入研发的人力、物力、财力以及保密措施产生的费用。如接受披露者有其他侵权行为，则按相应的侵权行为进行认定。此外，非法披露的商业秘密如果系侵权人非法获取，那么在计算损失时还应加上非法获取行为给权利人带来的损失。
 
        3．在非法使用和允许他人使用的行为中，一是可以权利人的实际损失进行计算，包括(1)销售额的必然减少，如即将签署的合同没有签署，已经签署的合同不再履行，长期合作伙伴转向侵权人等等。(2)许可使用费的损失，侵权人未经过权利人的同意，并支付一定费用便无偿使用，导致权利人的这部分收益丧失。二是以侵权人的获利额作为损失的数额。因为受市场因素的影响，权利人销售额的减少与侵权人行为之间的因果关系较难证明，因此将侵权人的销售利润推定为权利人的销售利润是合适的。(3)侵权人仅仅将商业秘密投入生产但尚未完成销售，则销售利润体现为成本的节约，这时可参照美国判例法中的“成本比较法”，“成本比较法是将行为人的实际成本与其非法利用他人商业秘密时可能成本相比，对其差额认定为行为人的非法获利。”值得一提的是，在权利人的损失和侵权人的违法所得都能准确计算的情况下，笔者赞同选择较大数额的作为损失进行认定，以最大限度地保护商业秘密的权利人。


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