侵犯商业秘密罪辩护_认定侵犯商业秘密犯罪行为实在不易(2)

　　三)第三人侵权导致的犯罪的认定比较困难

　　实践中侵犯商业秘密的犯罪行为表现形式多样，对于第三人侵权导致犯罪的问题，如果不结合具体案情进行有针对性的分析，很有可能致认定错误。对具体案情的结合分析同样是一个比较棘手的问题。

　　我国刑法对恶意第三人的行为追究刑事责任，其主要目的在于使第三人切实尽到合理注意的义务，有利于保护技术合同转让方的利益，也有于遏制不法行为人获取利益。在实践中，还有一种情况，即善意第三人对商业秘密的侵犯。所谓善意第三人，是指当第二人违法获取商业秘密或违约泄露商业秘密之后，第三人不知且也没有理由会知道第二人违法，从而善意地从第二人那里接受了商业秘密，甚至加以使用。对于善意第三人不知或者无重大过失而不知道其商业秘密是从侵权处获得，因此善意第三人没侵权的过错，许多国家对取得商业秘密善意第三人进行保护。

　　第三人侵权导致的犯罪主要是指《刑法》第219条第2款规定的以侵犯商业秘密论的行为，即第三人明知或应知向其提供商业秘密的人通过前述非法寻的商业秘密仍然获取、使用或者披露该商业秘密的行为。这里的“披露”，是指行为人公开自己以不正当手段获取包括向少部分人公开、向社会公开、告知特定的人这三种，披露行为的构成并不以多数人知道为必要，即商业秘密的公开化度不影响披露行为的成立。

　　对此类行为的认定要从主、客观两个方面进行：主观上行为人须是明知或应知该秘密系经由前项手段取得，客观上行为人必须实施了鏃取、使用或者披露的行为。

　　这里的“获取”，第—，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也应不影响行性质;

　　第二，“获取”后必须“使用”才能以侵犯商业秘密论。

　　如果只具单一性的握持的不法状态，而未使用的，不能以犯罪论。

　　实践中还存在这样一种状况，第三人在取得商业秘密时对于其前手是以非法手段得商业秘密并不知情，且是出于善意合法而之得相关秘密的，这构成了理论上的善意第三人的问题。认定第三人是否构成侵犯商业秘密罪要是看善意第三人的转化问题，由于行为人出于善意，无过失的取得权利人的商业秘密时，其并不构成侵权或犯罪;当其已经知晓其所持属他人所有而仍继续持有使用时善意第三人便转化为恶意第三持有使用权利人商业秘密并造成重大损失时构成侵犯商业秘密的既遂。此外，第二人也有可能过失侵犯他人商业秘密，比如，违反权利人保密要求过失泄露商业秘密的情况，而刑法对此过失行为却没加以规制。