侵犯商业秘密罪辩护_认定侵犯商业秘密犯罪行为实在不易

 　侵犯商业秘密罪辩护_认定侵犯商业秘密犯罪行为实在不易

广东长昊律师事务所

     根据我国《刑法》第219条所进行的列举，侵犯商业秘密的犯罪行为可以分为四类，即采用不正当手段获取商业秘密的行为、非法使用行为、合法持有非法使用行为以及第三人侵权行为。在实践中以下几种为较为常见，侵犯商业秘密行为认定也比较困难。

　　一)利用跳槽人员头脑中的技术的行为比较难认定

　　人才流动性的不断加强，因跳槽而引发的商业秘密侵权案件增多，侵权方式也更加多变，利用跳槽人员头脑中的技术就是以不不正当手段获取商业秘密的行为之一。1995年上海昌隆厨房设备公司高薪利诱上海新业热水炉厂副厂长及有关技术人员携新业厂专有技术跳槽至该公司，并言明不要图纸和线路板只要技术人员及他们脑子里技术，进而利用跳槽人员所掌握的技术数据、制作工艺和方法生产与新业厂产品原理、功能、外形等完全一致的产品，并辩称该公司没有用新业厂一张图纸，一点材料，而只使用所聘人员脑子里的技术，不存在盗窃、利诱、胁迫”手段获取新业厂商业秘密的问题。这是新刑法颁布的一个很有代表性的案例，当时曾受到社会各界的广泛关注，最终法院认定该行为构成商业秘密侵权，开了此类侵权行为认定的先河。本案如果发在刑法颁布之后对其是否构成犯罪，则不仅要看其是否属于刑法所举的侵权行为的类型，还要结合其所造成的经济损失的大小、社会影严重程度等来综合认定;

　　那么对跳槽人员头脑中的技术属性如何判断?这是一个比较复杂的问题。现在实践中一股认为，如果属于跳槽人员个人的专有技术则以继续使用而不构成侵权，如果系原单位秘密技术则不论其处于跳人员头脑中还是记载于其他有形载体之上，都不影响其作为商业秘的性质，违法披露、使用同样构成商业秘密侵权乃至侵犯商业秘密犯罪行为。但是对于头脑中的技术属于谁?这就涉及证明问题，而对于这一点的证明是比较困难的。

　　二)双重侵权行为比较难认定

　　双重侵权行为认定的难点主要在于对行为人主观心理特征的判断，而行为人的主观心态是难以把握的，司法实践中只能从客观方面来推断行为人主观心态，往往导致司法中出现偏差。

　　双重侵权行为是指行为人实施了《刑法》第219条第1款第1项的以不正当竞争手段获取商业秘密的行为后，又实施了第2项的行为将以前项手段获得的商业秘密进行了非法披露、使用或允许他人使用的行为。现实中一般采取如下做法，把这类行为看作是前项行为的延伸，行为人采用不正当竞争手段获取商业秘密的最终目的就在于使用或是披露，此类行为在立法上强调的重点在于行为人对商业秘密的非法使用性，因此当出现此种情况时应采取吸收原则将其认定为非法使用的行为目的;如果行为人是出于报复泄愤目的而盗窃或采取其他不当手段获取了权利人的商业秘密后将商业秘密丢弃而导致该秘密信被披露或使用的，则不构成本项所言的犯罪行为，仍应按第一项行为定。如果行为人所使用、披露的不是其直接采用非法手段获得的商业秘密，而是从前三项所列的行为人处获得，则构成本条第2款所称的三人侵权行为，即以侵犯商业秘密论的行为。