侵犯商业秘密罪辩护_商业秘密犯罪行为的认定

        侵犯商业秘密罪辩护_商业秘密犯罪行为的认定

广东长昊律师事务所

       侵犯商业秘密犯罪行为的认定

　　根据我国《刑法》第219条所进行的列举，侵犯商业秘密的犯罪行为可以分为四类，即采用不正当手段获取商业秘密的行为、非法使用行为、合法持有非法使用行为以及第三人侵权行为。在实践中以下几种为较为常见，侵犯商业秘密行为认定也比较困难。

　　一)利用跳槽人员头脑中的技术的行为比较难认定

　　人才流动性的不断加强，因跳槽而引发的商业秘密侵权案件增多，侵权方式也更加多变，利用跳槽人员头脑中的技术就是以不不正当手段获取商业秘密的行为之一。1995年上海昌隆厨房设备公司高薪利诱上海新业热水炉厂副厂长及有关技术人员携新业厂专有技术跳槽至该公司，并言明不要图纸和线路板只要技术人员及他们脑子里技术，进而利用跳槽人员所掌握的技术数据、制作工艺和方法生产与新业厂产品原理、功能、外形等完全一致的产品，并辩称该公司没有用新业厂一张图纸，一点材料，而只使用所聘人员脑子里的技术，不存在盗窃、利诱、胁迫”手段获取新业厂商业秘密的问题。这是新刑法颁布的一个很有代表性的案例，当时曾受到社会各界的广泛关注，最终法院认定该行为构成商业秘密侵权，开了此类侵权行为认定的先河。本案如果发在刑法颁布之后对其是否构成犯罪，则不仅要看其是否属于刑法所举的侵权行为的类型，还要结合其所造成的经济损失的大小、社会影严重程度等来综合认定;

　　那么对跳槽人员头脑中的技术属性如何判断?这是一个比较复杂的问题。现在实践中一股认为，如果属于跳槽人员个人的专有技术则以继续使用而不构成侵权，如果系原单位秘密技术则不论其处于跳人员头脑中还是记载于其他有形载体之上，都不影响其作为商业秘的性质，违法披露、使用同样构成商业秘密侵权乃至侵犯商业秘密犯罪行为。但是对于头脑中的技术属于谁?这就涉及证明问题，而对于这一点的证明是比较困难的。

　　二)双重侵权行为比较难认定

　　双重侵权行为认定的难点主要在于对行为人主观心理特征的判断，而行为人的主观心态是难以把握的，司法实践中只能从客观方面来推断行为人主观心态，往往导致司法中出现偏差。

　　双重侵权行为是指行为人实施了《刑法》第219条第1款第1项的以不正当竞争手段获取商业秘密的行为后，又实施了第2项的行为将以前项手段获得的商业秘密进行了非法披露、使用或允许他人使用的行为。现实中一般采取如下做法，把这类行为看作是前项行为的延伸，行为人采用不正当竞争手段获取商业秘密的最终目的就在于使用或是披露，此类行为在立法上强调的重点在于行为人对商业秘密的非法使用性，因此当出现此种情况时应采取吸收原则将其认定为非法使用的行为目的;如果行为人是出于报复泄愤目的而盗窃或采取其他不当手段获取了权利人的商业秘密后将商业秘密丢弃而导致该秘密信被披露或使用的，则不构成本项所言的犯罪行为，仍应按第一项行为定。如果行为人所使用、披露的不是其直接采用非法手段获得的商业秘密，而是从前三项所列的行为人处获得，则构成本条第2款所称的三人侵权行为，即以侵犯商业秘密论的行为。

　　三)第三人侵权导致的犯罪的认定比较困难

　　实践中侵犯商业秘密的犯罪行为表现形式多样，对于第三人侵权导致犯罪的问题，如果不结合具体案情进行有针对性的分析，很有可能致认定错误。对具体案情的结合分析同样是一个比较棘手的问题。

　　我国刑法对恶意第三人的行为追究刑事责任，其主要目的在于使第三人切实尽到合理注意的义务，有利于保护技术合同转让方的利益，也有于遏制不法行为人获取利益。在实践中，还有一种情况，即善意第三人对商业秘密的侵犯。所谓善意第三人，是指当第二人违法获取商业秘密或违约泄露商业秘密之后，第三人不知且也没有理由会知道第二人违法，从而善意地从第二人那里接受了商业秘密，甚至加以使用。对于善意第三人不知或者无重大过失而不知道其商业秘密是从侵权处获得，因此善意第三人没侵权的过错，许多国家对取得商业秘密善意第三人进行保护。

　　第三人侵权导致的犯罪主要是指《刑法》第219条第2款规定的以侵犯商业秘密论的行为，即第三人明知或应知向其提供商业秘密的人通过前述非法寻的商业秘密仍然获取、使用或者披露该商业秘密的行为。这里的“披露”，是指行为人公开自己以不正当手段获取包括向少部分人公开、向社会公开、告知特定的人这三种，披露行为的构成并不以多数人知道为必要，即商业秘密的公开化度不影响披露行为的成立。

　　对此类行为的认定要从主、客观两个方面进行：主观上行为人须是明知或应知该秘密系经由前项手段取得，客观上行为人必须实施了鏃取、使用或者披露的行为。

　　这里的“获取”，第—，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也应不影响行性质;

　　第二，“获取”后必须“使用”才能以侵犯商业秘密论。

　　如果只具单一性的握持的不法状态，而未使用的，不能以犯罪论。

　　实践中还存在这样一种状况，第三人在取得商业秘密时对于其前手是以非法手段得商业秘密并不知情，且是出于善意合法而之得相关秘密的，这构成了理论上的善意第三人的问题。认定第三人是否构成侵犯商业秘密罪要是看善意第三人的转化问题，由于行为人出于善意，无过失的取得权利人的商业秘密时，其并不构成侵权或犯罪;当其已经知晓其所持属他人所有而仍继续持有使用时善意第三人便转化为恶意第三持有使用权利人商业秘密并造成重大损失时构成侵犯商业秘密的既遂。此外，第二人也有可能过失侵犯他人商业秘密，比如，违反权利人保密要求过失泄露商业秘密的情况，而刑法对此过失行为却没加以规制。