侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权侵权与违约竞合下的选择诉讼手段

　　侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权侵权与违约竞合下的选择诉讼手段

广东长昊律师事务所

     我国对计算机软件实行著作权保护，但由于计算机软件与一般作品存在一定的区别，因此国务院单独制定了《计算机软件保护条例》，即计算机软件受《著作权法》保护的同时，还受《计算机软件保护条例》的保护，如《计算机软件保护条例》中做出规定的，从其规定，没有规定的则依照《著作权法》的有关规定。可见，计算机软件在当代科技与经济高速发展中地位十分显著，而计算机软件著作权侵权纠纷诉讼率也在近年不断地升高，大部分软件著作权侵权纠纷案件都是权利人或者侵权人法律意识不强，对复制、盗版软件的授权不清晰，导致在无意中被侵犯或侵犯了软件著作权。

　　什么是著作权法意义上的侵权行为?

　　侵权行为是一种侵害他人权益的行为，因此侵权行为也可以称为一种侵害行为，这可以从词源学上得到一定程度的印证。中文的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用。”但是在旧中国民法中对侵权行为的概念却缺乏明确的界定。我们不对“侵权行为”一词的历史做过多的解释，毕竟这不是我们的主要目的，我们应当从更为具体的方面去学习侵权行为，也即从著作权法的角度去解读侵权行为的法律意义。

　　著作权法所称的侵权行为是指违反著作权法规定的义务，侵害他人依著作权法享有的人身权或财产权的行为。如果侵害他人的财产权是直接基于违反合同义务发生的，这种行为通常仅视为违约行为，而由行为人承担违约责任。

　　在一般情况下，构成侵害著作权或与著作权有关的权益而应承担侵权责任的行为，应具备下列条件：

　　1、具有违法性。著作权法规定具有某种特定资格的公民、法人或非法人单位享有著作权或与著作权有关的权益，也就规定了一切他人相对的不得加以妨害的义务。违反这些义务，就违反了法律。在某些情况下，法律没有规定他人相对的义务，也就不发生违法行为。例如，使用不受著作权保护的作品或材料，进行法律不要求经著作权人许可的使用，实施著作权或与著作权有关的权益控制范围之外的行为，均不属于著作权法上的侵权行为。

　　2、有损害事实的客观存在。损害是指行为造成他人的财产上的损失或精神上的损害。损害是违法行为的客观后果。如果某一行为正在计划当中，尚未造成损害事实，就不构成侵权行为。例如，出版社擅自将作者的一部书稿取走，准备出版，但由于某些主观上的原因最终没有出版，因而不构成侵权行为。但如果已经出版，即使一本书也未卖出，也应认为构成侵权。由于计算机软件是一种实用工具,创作它是为了满足实际运行的需要,而并非为了表达思想、感情。因此软件作品的精神权利远不如它的经济权利重要。相应地,法律对于软件作品之精神权利的保护就比对一般的作品之精神权利的保护为弱。例如,《条例》中就没有规定保护作品完整权,也没有规定作为精神权利的修改权。

　　3、和损害事实有因果关系。也就是说，实施某一行为是造成损害事实这一结果的原因。例如，某乙基于某甲的一部作品改写成另一部作品，擅自交一家出版社出版，某乙这一行为引起损害事实，因而具备侵权行为的一个条件。如果某乙仅为练笔，基于某甲的一篇文章改写成另一篇文章，并不打算发表，而被热心的某丙见到后，擅自推荐给报社刊登出来，应该认为某丙的行为和造成甲的损害事实有因果关系。至于某乙仅为练笔的改写，应属于合理使用范围，与损害事实没有必然的因果关系。

　　4、实施行为的人有过错，或虽无过错，但仍依法承担民事责任。也就是说，行为人在实施某一行为时明知行为的损害后果，或者应当预见到而没有预见到，或已预见到而轻信能够避免。例如，某出版社或个人明知某一作品有著作权，或者过于主观根据地以为它没有著作权，而未经著作权人同意就出版了该作品，这种故意或者过失就是过错，因而具备侵权行为的一个条件。如果某出版社在不知情和作者乙进行担保的情况下出版作者乙的作品，而后有作者甲提出作者乙的作品是侵权产物后，出版社立即停止出版并调查核实，出版社就没有过错，通常仅由作者乙承担侵权责任;如果出版社没有停止出版，在作者乙的作品确是侵权产物情况下，出版社就有过错，因而与作者乙作为共同侵权行为人负连带赔偿责任。此外，如果法律明确规定行为人即使无过失，也要承担损害赔偿责任，行为人实施的也是侵权行为。

　　什么是著作权法意义上的违约行为?

　　违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。

　　著作权法意义上的违约行为，最核心的组成要素应当是存在著作权许可使用合同，有合同才有约定，有约定才可能出现违约行为，否则，一切都免谈。

　　著作权许可使用合同是指作为许可人的著作权人与被许可人之间就作品使用的期间、地域、方式等而达成的协议。其中，有权许可他人使用作品的一方当事人被称为许可人，许可人通常就是著作权人，而根据合同授权获得作品使用权的一方当事人被称之为被许可人。

　　著作权许可使用合同主要包括下列内容：

　　许可使用的权利种类。我国《著作权法》规定了复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等著作财产权，著作权人均可以许可他人使用。因此，著作权许可使用合同必须明确授权被许可人以何种方式使用其作品，比如授权改编，则应明确许可改编人将作品改为何种形式。当事人在签订合同时必须明确许可使用的权利种类。

　　许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权。这一条款是明确许可使用的权利的性质。因著作权许可使用既可以是专有许可使用，也可以是排他许可使用，还可以是普通许可使用。不同性质的许可使用合同，双方当事人享有的权利义务也大不相同，许可使用费也有很大差别，因此合同中许可使用权的性质必须明确。我国《著作权法实施条例》第24条规定，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。

　　许可使用的地域范围、期间。著作权许可使用合同就是著作权人许可他人在一定期限、地域范围内以特定方式使用其作品的行为，因此，许可使用的地域范围、期间也是著作权许可使用合同的重要条款。其中地域范围指的是被许可使用的著作权在地域上的效力，通常表现为作品的复制发行范围、播放范围等。许可使用的期间指的是被许可使用的著作权在时间上的效力。

　　付酬标准和办法。我国《著作权法》第27条规定，使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。著作权人许可他人使用其作品的目的除了传播优秀作品、丰富社会精神文化生活，更重要的是实现著作财产权的经济价值。此外，明确了付酬标准和办法也有助于合同的准确履行，减少纠纷的产生。

　　违约责任。当事人本应全面、及时地履行合同规定的权利义务，然而由于一方当事人缺乏诚心或者由于客观情况变化，常常出现一方或者双方当事人不能依照合同约定履行义务的情况。合同中的违约条款则是解决此类纠纷的法律依据。当事人应该在著作权许可使用合同中约定好可能出现违约的情形、违约行为致损的计算、风险分担等条款。

　　双方认为需要约定的其他内容。除去上述五项条款外，当事人还可以列人其他一些内容，例如就著作权许可使用合同纠纷的解决办法，双方可以约定仲裁条款。

　　而著作权法意义上的违约行为不外乎就是违反了上述四项条款之一或更多，从而造成了守约方一定的损失，因此违约方应当对其违约行为承担相当的法律责任，也即合同责任。但是实践中，伴随著作权法上的违约行为的同时，又有侵权行为的存在，那么作为守约方，也即被侵权方应当如何去维护自己的权利，这需要自己具有相当的法律基础，或者可以通过专业律师的帮助，以侵权行为还是违约行为去选择诉讼手段，可以更大的实现自己的诉讼利益，去弥补自己的损失，同时更能得到法院的支持。

　　计算机软件著作权作为我国《著作权法》上规范的其中一项邻接著作权，具有著作权一般的特质，下面我们通过解读现实具体的案例，去弄懂实务中计算机软件著作权侵权与违约竞合下应当如何选择诉讼手段。

　　案由概述

　　A公司的经营范围为计算机软件开发，计算机系统工程承包，计算机软硬件销售。1998年1月5日，S省科学技术委员会对A公司开发的“A医院管理信息系统”软件进行鉴定，于1月6日以S科鉴字[98]第001号科学技术成果鉴定证书予以批准。

　　1998年4、5月间，B公司与A公司开始进行商业接触。在此之前，B公司对于医院管理信息软件只处于研究阶段，并未进行实际的销售。1998年6月底7月初，B公司、A公司与Y医院分别派员共同赴Z医院(A公司的软件开户)考察医院管理信息系统。共花费2万余元，上B公司承担。

　　1998年7月16日，C(甲方)与B公司(乙方)签订了一份《医院管理信息系统合同书》。该合同的附件一“系统模块功能”列出了门诊、住院、药库管理、病案管理、信息查询、统计、质量控制、人事管理、财务管理、物资管理、院长查询、医务管理、全公司职工、供属信息库存量及系统管理等模块。

　　1998年7月22日，A公司(委托方，甲方)与B公司(代理方，乙方)签订了一份《X市A软件有限公司代理协议书》(以下简称《代理协议书》)，约定甲方授权乙方在S省地区内代理销售“A医院管理信息系统”(简称产品)，未经甲方事先书面授权，乙方在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与产品相竞争的任何产品。若乙方有下列侵权行为，则应按10万元赔偿甲方损失;未经甲方同意在甲方开发的软件上署名或涂改甲方开发的软件上的署名;未经甲方同意复制或部分复制甲方的软件产品;未经甲方同意向公众发行、展示甲方软件的复制品;未经甲方同意向任何第三方办理甲方软件的许可使用或转让事宜。乙方按向甲方购买模块的价格作为取得佣金的依据，销售金额大于20万，佣金按40%提取等。该合同自1998年7月22日起生效，合同有效期一年。同日，B公司(甲方)与A公司(乙方)又签订了一份《技术销售合同》。该合同约定，乙方将软件A医院管理信息系统的使用技术、使用权转让给甲方，乙方保留该软件的所有权和著作权(具体模块见附件)，合同总金额7万元。软件安装时间期限为1998年10月31日。1998年7月23日支付3万元作为定金，系统安装完毕支付3万元，系统验收完毕运行半年后支付1万元。合同生效日期为1998年7月23日。附件写明：就Y职工医院项目，甲方向乙方购买以下模块：门诊模块、住院模块、药库模块、报表系统模块、财务模块、器械模块、查询模块、系统管理。另病区管理模块由乙方负责实施一个病区，其余由甲方负责开通。1998年7月23日，B公司付给A公司软件款3万元。

　　B公司为Y医院安装的“医院管理信息系统”中，住院模块、药库模块和病区模块等三个软件模块使用的是A公司的软件，其他如检验科，放射科，CT等软件模块系B公司自行开发。B公司在Y医院软件系统中将信息系统的封面署名改成了B公司。1999年1月7日，Y医院付给B公司5万元。1999年2月8日，Y医院付给B公司10万元。1999年3月2日，Y医院支付B公司一期软件开发安装费19.2万元(分三张发票)。1999年7月4日，B公司在《YZ晚报》刊登招聘启事，称“B科技致力于医院信息管理计算机系统( HIS)的研制和开发，如今已建成了多个大，中型医院管理信息系统，因发展需要，公司招聘如下人员……”。

　　一审法院判决：

　　一、被告B公司应向原告A公司支付尚欠的软件款4万元;

　　二、B公司应向A公司支付违约金10万元。案件受理费6440元，由B公司负担。

　　二审诉辩观点：

　　上诉人B公司不服原审法院判决，向法院提起上诉称：

　　1.-审法院认定事实错误：(1) -审认定上诉人尚欠软件款4万元无依据。根据销售合同规定，系统安装完毕支付3万元，验收完毕运行半年后，支付1万元。而至今被上诉人未按合同约定支付全部模块，也未安装完成一个病区，且未办理系统竣工验收，因此，上诉人现无付款义务。且一审时，A公司并未提出4万元的诉讼请求，一审法院的判决超出当事人的诉讼请求，违反法律规定。(2) -审法院以上诉人在《YZ晚报》上刊登的招聘启事判定上诉人构成违约，违背了法律原则。上诉人在招聘启事中的自诉只是一种商业上的不当宣传，并非事实。(3)上诉人在Y医院的管理系统上署名是被上诉人确认的行为。双方在Y医院演示软件产品时，均是被上诉人亲自将医院系统软件署名为上诉人，从而使Y医院确信该系统软件的署名为上诉人，并与上诉人签订合同。甚至，被上诉人的法定代表人带其他客户到Y医院实地考察、参观，被上诉人对系统软件上加署上诉人的名称均予确认，并无异议。

　　2.一审判决有误：一审法院认定技术销售合同》与《代理协议书》性质不同，是各自独立的合同是正确的，但以两份合同所涉及的主体相同，标的有类似之处，而认定上诉人在履行《技术销售合同》时.其行为应受到《代理协议书》中有关规定的制约，是错误的。合同既然是独立的，其行为就应受各自合同条款的约束，即代理协议书的违约条款只能约束和调整上诉入在代理法律关系范围内的行为。而上诉人在履行销售合同时，不应受代理协议书中违约条款的制约。况且，决定两份合同是否具有互补性，不应是合同主体的相同或合同标的类似，应是合同关系的法律性质。故一审法院的判决是错误的。

　　被上诉人A公司未作书面答辩，其口头答辩认为：原审法院认定两个合同没有关联，且不支持A公司要求B公司偿付16.2万元软件款是错误的。请求二审法院依法判决。

　　当事人在二审中争议的主要焦点是：《代理协议书》与《技术销售合同》的关系及更改署名是谁的行为。二审庭审中，双方当事人对一审法院认定的合同签订情况，B公司与Y医院合同签订及软件安装情况等事实的认定没有异议，法院亦予以认定。B公司对一审认定的在Y医院软件系统中将信息系统的封面署名改为B公司是B公司的行为这一事实有异议。针对B公司这一异议，二审法院经过庭审，结合当事人一、二审提供证据，认定的事实为：B公司认为更改署名是经A公司同意，且系A公司人员改动，但未提供相应证据予以佐证。故Y医院使用软件上的署名为B公司未经A公司同意的自行改动。

　　二审法院判决：

　　一、维持S省南京市中级人民法院(1999)宁知初字第139号民事判决第二项，即：B公司应向A公司支付违约金10万元;

　　二、撤销S省南京市中级人民法院(1999)宁知初字第139号民事判决第一项，即：B公司应向A公司支付尚余的软件款4万元。

　　案件来源：

　　南京市中级人民法院 (1999)宁知初字第139号、江苏省高级人民法院(2000)苏知终字第31号判决书

　　广东长昊律师事务所点评

　　关于著作权中的署名权

　　何谓署名权，依照《著作权法》第十条第一款第二项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。主要包括两种情形：

　　(1)在作品上署名的权利，署名应当在作品的原件或者复制件上进行;

　　(2)表明作者身份的权利，这主要是指在以无形形式再现作品时，比如演唱，可以以口头形式表明作者身份。

　　法律之所以创设署名权，时威力保护作者与作品之间将身或人格关系，这种关系是一种不容更改的事实，著作权法规定署名权，就是给予作者是否以及以何种方式将作品与作者之间关系公之于众的权利。任何篡改、遗漏作者署名的行为均可以视为侵犯署名权的侵权行为。

　　本案中，被告B公司未经原告A公司同意，在Y医院管理系统上将A公司的署名改为B公司，侵犯了A公司在其自身作品上的署名权，属于侵犯著作权的行为。同时这一行为违反了《代理销售协议书》中“未经A公司同意不得在甲方开发的软件上署名或涂改甲方开发的软件上署名”的规定，构成违约。所以，被告B公司Y医院管理系统上署名的行为属于侵权责任与违约责任的竞合。

　　违约责任与侵权责任的竞合下如何选择维权方式

　　侵权责任和合同责任是民法中的两种基本责任形式，其分离是因为侵权行为法和合同法的分离所产生的。而这种区别主要表现为：当事人之间是否存在合同关系，不法行为人违反的是法定义务还是约定义务，侵害的是绝对权还是相对权。此外二者承担责任的方式也有所不同：对于违约责任，主要采取违约金和损害赔偿的责任形式，而侵权责任不能采用违约金;对违约责任，不能以消除影响、赔礼道歉等方式承担责任。然而，在现实生活中，这些区别都是相对的。

　　具体而言，有下列几种情况：

　　(1)合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务或其他法定的作为义务，也可能是一方当事人的违反法定义务的行为，同时违反了合同义务;

　　(2)在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即：侵权性的违约行为，或者违约行为造成侵权的后果，即“违约性的侵权行为”;

　　(3)行为人故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在侵害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，这种合同关系的存在，使侵害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违约行为;

　　(4) 一种违法行为虽然只是符合一种责任要件，但是法律从保护受害人的利益出发，将侵权责任纳入合同责任的使用范围或将合同责任纳入侵权责任的适用范围。

　　侵权责任与合同责任主要是财产责任，但二者之间存在着重大的差异。同一

　　行为同时构成侵权责任与合同责任时，即二者竞合时，选择侵权责任之诉还是合同之诉，有时会产生完全不同的后果，二者在归责原则、举证责任、赔偿范围、抵消、时效等方面均有不同：

　　首先，归责原则不同。侵权行为以故意或过失为要件，而其过失是以抽象轻过失为标准，而在债务不履行除故意或重大过失的责任不得预先免除外，当事人可约定对抽象轻过失的不负责任;

　　其次，举证责任不同。一般情况下，侵权行为的被害人应证明行为人的过错，但在无不履行的情况下，债权人无需证明债务人的故意或过失，只要证明合同确实存在及债务人未按约履行义务即可，如有损害，证明损害的存在。债务人除根本否认未履行债务或证明其已履行外，只有证明债务不履行时不可归责于自己的事由，才能免责;

　　再次，赔偿范围不同。侵权责任的赔偿数额不能事先约定.在确定赔偿范围时，不仅包括直接损失，还包括间接损失。而违约的赔偿额当事人可以预先约定，如果债权人实际所受的损害超过了约定数额，就不能请求赔偿。违约责任仅限于对正常的积极利益的损失负责;而因故意侵权行为而造成的损害，债务人不得主张抵消，但在债务不履行时，债务人可以以其对于债权人有同种类的债权而抵消。因此，债权人选择侵权之诉就可以预防债权人抵销权的发生;

　　最后，时效不同。侵权的证明建立在人证、物证和受害人伤害状况的证明上，其证据作用因时间推移而变化，因此不宜适用长期时效，而违约行为的证明多建立在书证和物证的基础上对其规定时适宜的。因此各国民法对侵权之诉和合同之诉适用普通时效。

　　因此，对请求人而言，主张何种责任利弊不一，只能根据具体案件情况来确定实际利益状态。从我国司法实践的情况来看，在责任竞合现象产生后只能按照既定的方式提起诉讼。对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”，一般都按违约行为处理;对交通事故、医疗事故及产品责任案件等，一般按侵权行为处理。

　　在本案中，对于侵权责任与违约责任相竞合的情况下，原告公司可以择一向人民法院提起诉讼，当然，这种选择不是随便的，而是原告公司衡量自己的损失后，选择哪种方式的起诉更有利于维护自己的权利，减少自己的损失，得到法院的支持。

　　实践中，在我国对某些可能存在侵权责任与违约责任竞合的情况下，从法律上做出了适当的限制，也或者可以理解为一种指导，这样的限制行为为司法审判人员正确处理竞合案件提供依据，正确适用民事法律和保护当事人的合法权益是十分必要的：

　　第一，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救;

　　第二，当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，则一般应按合同纠纷处理，这样对受害人也更为有利;

　　第三，当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理;

　　第四，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权，但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。

　　如前所述，当事人作不同的诉讼选择，对诉讼当事人的范围有决定性的影响，在特定的案例中，考虑不同责任的保护范围、举证责任等已无实际意义，当事人应先选择诉讼对象，谁有赔偿能力，就向谁主张赔偿责任，然后根据当事人倒推选择违约诉讼还是侵权诉讼。如按侵权提起诉讼，在第三人过失程度或原因所占比例较大，而其无赔偿能力时，则诉讼目的很难实现，若违约方财务状况良好，选择违约诉讼会完全实现诉讼目的。

　　侵权人(违约方)在被侵权人(守约方)选择诉讼手段时，是否已经作出了相当的逃避法律追究的行为，或者依据对方提起的诉讼做不同的诉讼策略，值得我们深思，应当如何更好的维护自身的权益。现行法律存在的弊端，选择了侵权责任作为诉讼手段，则必须放弃违约责任的诉讼手段，反之依然。

　　鉴于以上问题的存在，考虑到实践中常常存在侵权诉讼与违约诉讼产生之冲突，为充分、有效地保护当事人的合法权益，是否有必要对合同法第122条进行必要的修改，值得我们国家立法机关的考虑。在现有规定的基础上进行补充规定，允许当事人就因选择一种诉讼而被排除在外的权利，援引相关法律同时或另行提起另一种诉讼，即有条件地使违约诉讼和侵权诉讼共生共存。

　　法条链接：

　　1、国务院《计算机软件保护条例》

　　为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展，根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例。

　　2、《中国人民共和国著作权法》

　　复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

　　3、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》

　　以营利为目的，销售明知是第一条规定的侵权复制品，违法所得数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金;违法所得数额巨大的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

　　4、《中华人民共和国合同法》

　　因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

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