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侵犯商业秘密罪辩护_侵犯著作权犯罪缓刑适用的分析

时间:2019-01-02    来源:长昊律师网    浏览次数:

侵犯商业秘密罪辩护_侵犯著作权犯罪缓刑适用的分析

广东长昊律师事务所
基本案情

案例1

    2003年,韩国Actoz Soft Co.,Ltd公司及Wemade EntertainmentCo.,Ltd公司共同开发的“The Legend of Mir2”(中文名称为“传奇”或“传奇2”或“热血传奇”)网络游戏软件在我国申请取得计算机软件著作权登记,之后该公司授权上海盛大网络发展有限公司在中国大陆独家运营。同时,上海盛大网络发展有限公司是盛趣信息技术(上海)有限公司“传奇世界”软件的运营单位。

    2005年10月,被告人姚某为了牟利,在明知上海盛大网络发展有限公司对“传奇世界”“传奇2”享有著作权的情况下,未经著作权人许可,私自下载“传奇世界”“传奇2”游戏程序,并对其中部分非关键程序进行修改,自行购买2台服务器交由云阳电信公司托管,将“传奇世界”“传奇2”网络游戏更名为“辉煌传世”,架设“辉煌传世”游戏服务器端,并用域名www. cqyy. com开办网站用于对**的宣传和发布“辉煌传世”网络游戏等服务,租用的IP地址为222. 180. 74. 70、222.180. 74. 82等。

    2006年1月起,被告人姚某又先后从重庆恒方电子有限公司(祥瑞网)租用了IP地址为61. 128. 234. 36、61. 128. 234. 61等的5台服务器,从江苏省宿迁市网愉科技有限公司租用了IP地址为218. 93. 202. 41、218. 93. 203.2等的3台服务器用于“辉煌传世”游戏的网上服务。被

告人姚某架设“辉煌传世”游戏服务器端后,通过向网上游戏玩家出售游戏装备的方式牟利。2005年11月29日、2005年12月1日被告人姚某以张秀琴的名义在中国农业银行、中国工商银行、中国建设银行申请开设了3个账户,并将其账号在其网站上公布,通过这些账号直接收取游戏玩家购买游戏装备的汇款,进行营利。至2006年4月6日查封其服务器为止,被告人姚某通过架设服务器端,运营“辉煌传世”网络游戏,收到游戏***款共计188 016. 31元,3个账户余额共计491. 06元,支出17.2万元,被告人姚某的违法所得16 016. 31元。
    2006年2月27日,上海盛大网络发展有限公司向重庆市公安局报案,称网站“辉煌传世”( www.cqyy. com)在重庆租用服务器,未经上海盛大网络发展有限公司许可,非法开设“传奇世界”**,侵犯了上海盛大网络发展有限公司的合法权益。在侦查过程中,公安机关掌握了被告人姚某向多家公司租赁服务器架设**运营“辉煌传世”网络游戏牟利的情况。被告人姚某于2007年9月27日到云阳县公安局治安大队投案,并如实供述了上述犯罪事实。

    2006年4月7日,上海公信扬知识产权司法鉴定所接受重庆市公安局委托对被告人姚某在云阳电信公司、北碚电信公司4个服务器硬盘中的地图文件和数据库文件、软件程序与上海盛大网络发展有限公司的“传奇世界”网络游戏服务器端程序中的地图文件和数据库文件、“传奇2”网络游戏服务端程序进行比对,鉴定结论为:被比对“辉煌传世(传奇世界)”与盛大“传奇世界”的数据库文件与地图文件存在部分复制关系,被比对“辉煌传世(传奇世界)”与盛大“传奇2”存在少量复制关系,并且被比对“辉煌传世(传奇世界)”可以使用盛大“传奇世界”的客户端运行。

    云阳县人民检察院指控被告人姚某犯侵犯著作权罪。

案例2

    被告人程某于2009年3月22日22时许,在北京市朝阳区阜荣街8号院l号楼A-OIA室其经营的音像店内,以人民币40元的价格向杨秀旗出售盗版光盘4张,后被民警查获,当场从其店内起获盗版光盘1 034张,经鉴定,上述光盘中,609张为侵权复制品。

    北京市朝阳区人民检察院指控被告人程某犯侵犯著作权罪。

    一、判决结果

案例1

    云阳县人民法院经审理认为,被告人姚某以营利为目的,未经著作权人许可,私自架设服务器端,提供客户端下载,利用信息网络非法运营他人享有著作权的“传奇世界”“传奇2”网络游戏,并通过出售游戏装备牟利,侵犯了他人的著作权,且非法经营数额达人民币18万余元,情节特别严重,被告人姚某的行为已经构成侵犯著作权罪,依法应受刑罚处罚。鉴于被告人姚某系自首,且在被司法机关取保候审期间遵纪守法,交出违法所得,并积极缴纳罚金,愿意接受刑罚处罚,有认罪、悔罪表现,对被告人姚某适用缓刑确实不致再危害社会,故依法对被告人姚某从轻处罚并适用缓刑。为严肃国家法制,规范市场经济秩序,保护知识产权权利不受侵犯,根据被告人姚某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第217条第1项、第67条第1款、第72条、第73条第2款、第73条第3款、第64条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款第1项、第1 1条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3条、第4条的规定,判决被告人姚某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑1年,宣告缓刑2年,并处罚金人民币24 000元。

案例2

    北京市朝阳区人民法院经审理认为,被告人程某目无国法,以营利为目的,未经著作权人许可复制、发行其作品,情节严重,其行为触犯了刑律,已构成侵犯著作权罪,应予惩处。鉴于被告人程某系初犯,且当庭认罪态度较好等情节,故对其酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第217条第1项、第72条第2款、第73条第2款、第73条第3款、第52条、第53条、第64条的规定,判决被告人程某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑6个月,缓刑1年,罚金人民币2000元。

  三、案例评析

  上述两个案件事实清楚,证据确实、充分。两个案件的被告人都依法适用缓刑。争议的焦点在于侵犯知识产权犯罪案件中,哪些情况下被告人可以适用缓刑。

    我国《刑法》第72条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑”。同时,《刑法》第74条规定:“对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。”可见,缓刑适用的前提条件是被告人是宣告刑在拘役和3年以下有期徒刑,且不构成累犯、不是犯罪集团首要分子的犯罪分子;而缓刑适用的实质条件是“犯罪情节较轻”,“有悔罪表现”,“没有再犯罪的危险”,“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。严格来说,构成累犯的被告人不适用缓刑正是出于对其实质条件的考虑而作出的限制,但基于《刑法》在总则对其明确作出禁止性适用规定,可将其列入前提条件中。

    1.从适用缓刑的前提条件分析,我国《刑法》对于侵犯著作权罪有两个量刑档次

    违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。根据《刑法》分则的规定,如果行为人属于“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”,且其刑罚不是单处罚金的,则满足了适用缓刑的前提条件。但《刑法》分则“数额较大”“情节严重”“数额巨大”“情节特别严重”并没有规定具体的量化指标,根据最高人民法院、最高人民检察院在2004年12月8日联合下发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中,侵犯著作权违法所得数额在3万元以上的,属于“违法所得数额较大”;违法所得数额在15万元以上的,属于“违法所得数额巨大”。“有其他严重情节”包括:非法经营数额在5万元以上的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在1 000张(份)以上的;其他严重情节的情形。“有其他特别严重情节”包括:非法经营数额在25万元以上的;未经著作权人许可’,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在5 000张(份)以上的;其他特别严重情节的情形。但2007年4月5日,最高人民法院、最高人民检察院再次联合下发了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》),对2004年的司法解释作了部分修改,规定复制品数量合计在500张(份)以上的,属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在2 500张(份)以上的,属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”,并且明确了以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。从司法解释的变更与延续中不难看出,司法机关不断降低侵犯著作权罪的犯罪构成门槛,加强了对此类犯罪的打击力度。因而,目前侵犯著作权罪的被告人适用缓刑的前提条件可以总结如下:违法所得数额在3万元至15万元之间的;非法经营数额在5万元至25万元之间的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在500张(份)至2 500张(份)之间的;其他严重情节的情形。上述四个条件被告人超出其中任何一条的上限即不能适用缓刑,同时还应当排除被单处罚金的被告人和构成累犯的被告人。

    2.从适用缓刑的实质条件分析,被告人应当“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”且“没有再犯罪的危险”。

    考察“犯罪情节”应该侧重于被告人实施犯罪之前以及实施犯罪时的各种主、客观事实情况,包括犯罪时间、犯罪地点、犯罪对象、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机、犯罪危害、犯罪数额等;考察“悔罪表现”应该侧重于被告人实施犯罪后的各种主、客观事实情况,包括认罪态度、赔偿情况、非法收入的缴纳情况等考察“没有再犯罪的危险”,应当侧重于被告人的一贯表现和犯罪中体现出的人身危险性。

    《刑法》条文和司法解释没有列举可以或者应当考虑适用缓刑的具体情形。但是根据司法实践情况和缓刑制度设计理念,笔者总结出应当从以下几个方面进行考察:一是自首。自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的行为,包括一般自首和特殊自首。无论何种自首,都可以表明犯罪人认识到法律的威严,还可以在一定程度上表明其人身危险性较小,因此对于自首犯,可以考虑从宽适用缓刑。二是坦白。坦白是指如实供述自己的罪行。被告人到案后交代自己的罪行,既有全部、主动交代罪行,接受审判的情形,也有避重就轻,抱着侥幸、试探的心理,在证据面前才供述的情形,前者一般视为认罪态度较好。尤其是主动交代公安机关尚不掌握的同类犯罪的情形,反映了被告人如实供述、真诚悔罪,可以考虑从宽适用缓刑。三是缴纳、赔偿情况。作为一种经济犯罪,侵犯知识产权的犯罪其目的是牟利,实施犯罪也需要一定的工具,因而非法收入、制造工具的上缴情况,罚金的缴纳情况,对权利人造成损失的赔偿情况很大程度上反映了被告人人身危险性的大小,对于主动赔偿损失,积极上缴非法收入的可以考虑适用缓刑。四是未成年人。作为经济犯罪,侵犯知识产权罪并不会像传统的自然犯罪那样带来道德上强烈的谴责感,尤其对于部分年轻人而言,他们并没有认识到侵犯知识产权罪的社会危害性,也没有剽窃他人劳动成果的羞耻感,相反,在一定的群体中,这被视为一种“酷”和“时尚”的行为。对于这类未成年犯罪人而言,应当坚持教育、感化、挽救的方针,而弱化打击、惩罚的一面。五是其他能够反映被告人“确实不致再危害社会”的情形。比如被告人没有被采取拘留的强制措施,被取保候审,在取保期间遵纪守法、遵守规定、按时出庭、认罪伏法,这也可以视为一种反映被告人品行的情形。

    当然,通过犯罪情节、悔罪表现和再犯罪的危险来认定犯罪人符合适用缓刑的条件,是法官对被告人罪前、罪中、罪后的各种主、客观情况进行综合分析判断的过程,这种判断过程难免具有主观色彩,与客观事实是不可能严丝合缝的,也就是说判断有出现失误的可能性,但这种失误应当属于可以承受的范围。

    3.适用缓刑的否定性条件

    《解释(二)》的第3条规定:“侵犯知识产权犯罪,符合刑法规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下列情形之一的,一般不适用缓刑:(一)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;(二)不具有悔罪表现的;(三)拒不交出违法所得的;(四)其他不宜适用缓刑的情形。”这是根据侵犯知识产权犯罪的具体特点所作出的具体禁止适用缓刑的规定,规定的前三种情形反映出被告人的主观恶性深,再犯可能性大,第四种情形作为兜底条款,其他情形也应当是与已经列举的情形相同程度的、反映被告人难以改造的情节,比如被告人犯罪时间长,社会影响大,拒不认罪等情形。实质上,《解释(二)》规定的否定性条件是对不符合刑法所规定的缓刑适用实质条件的情形的具体表述。

    4.从文中的两个案例分析,被告人姚某私自运营“传奇世界”“传奇2”等网络游戏,侵犯了他人的著作权

    其非法经营数额达18万余元,符合“非法经营数额在3万元至15万元之间的”的前提条件,且没有司法解释规定的不适用缓刑的情形。同时,姚某主动投案,构成自首,又属于初犯,在被司法机关取保候审期间遵纪守法,上缴违法所得,并积极缴纳罚金,根据其犯罪事实、情节和对社会的危害程度,法院判处其判处有期徒刑1年,宣告缓刑2年适当。

    被告人程某以营利为目的,未经著作权人许可复制、发行其作品,侵犯了他人的著作权。从其店内起获609张侵权复制品,平均10元/张,无论从非法经营数额(非法经营数额在5万元至15万元之间的)还是复制、发行的规模(500张至2 500张之间的)计算,其符合适用缓刑的前提条件。鉴于程某系初犯,且当庭认罪态度较好等情节,法院判处其有期徒刑6个月,宣告缓刑1年适当。

  四、分析结论

  侵犯著作权犯罪适用缓刑,首先要满足《刑法》条文、司法解释对于该类犯罪适用缓刑的前提条件;其次要根据犯罪分子的“犯罪情节”“悔罪表现”和“再犯罪危险”综合进行考虑,在符合缓刑的实质条件的情况下,方可以考虑适用缓刑;第三,对于本类犯罪适用缓刑应当不违反司法解释的禁止性规定。

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