侵犯著作权各国的立法实践及TRIPs协议的规定你了解？【侵犯著作权罪律师】

时间：2022-11-12 来源：长昊律师网浏览次数：次

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【摘要】确立我国著作权侵权的归责原则，既要考虑与国际接轨的因素，又要考虑本国的实际情况。从国际上看，主要发达国家大都区分侵权成立的认定和赔偿责任的确定；从国内法律实践看，虽然我国的著作权法并没有确定侵权归责的“总原则”，但我国的司法实践已经达成了五项共识。我国对著作权侵权的认定应采用无过错原则，但在赔偿的确定上应采用过错推定或一般过错原则。

【关键词】著作权侵权；归责原则；无过错责任；过错责任

一、各国的立法实践及TRIPs协议的规定

（一）主要国家的立法实践

在这方面，各国的立法实践都存在一定差别，特别是发达国家与发展中国家之间的差别更大。不过，考虑到西方国家在这方面的经验比较成熟，我们的笔墨会比较集中于发达国家的立法和司法实践。

1. 美国

美国版权法并没有“严格责任”或“无过错责任”之类的术语，但是，美国司法实践似乎倾向于将之理解为严格责任，即无过错责任。[1]P268如在1931年的Buckv.Jewell-LaSalleRealityCo.案中，最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的”，当一个出版商善意出版了他人的侵权作品时，即使他对此没有过错，也不影响侵权的成立。在Acosta案以及Sega公司案中，美国法院也表达类似的观点。

在BrightTunesMusicCorp.V.HarrisongsMusic,Ltd案中，法院甚至还判定，潜意识的抄袭也不能免除侵权责任。[3]P98侵权意图虽然对侵权的认定不起作用，但在确定赔偿数额上却有着重大作用。如美国版权法第504条第3款规定，如果侵权人是故意侵权，法庭可依自由裁量权判赔不高于5万美元的赔偿金，如果侵权人没有意识到，而且也没有理由知道其行为构成侵权，则法定赔偿金将降至不低于200美元。

除法院之外，美国政府在关于信息基础设施与知识产权的1994年6月《绿皮书》和1995年9月《白皮书》中也指出，“不能因为上网的作品太多，‘在网服务提供者’不可能加以控制，就改变美国法律以往对侵犯版权普遍适用的严格责任原则，也不能专为‘在网服务提供者’开一个‘过错责任’的口子”。可见，美国政府对该问题也认定美国版权法适用无过错责任原则。至于美国学者，他们倾向于理解为无过错责任，但在间接侵权的情况下，过错的有无对判决是存在影响的。

2. 英国

英国1988年《版权法》也没有关于侵权的一般归责原则，但是其将某些侵权行为归入过错责任。郑成思先生指出，我们可以这类规定来反推其余均系无过错责任。郑先生在此还举了《舰队街判例集》的一个案例及英国知识产权学家Cornish的解释来作为论据。然而，正像我们在上面所提到的另一些学者的意见一样，这样的推理不够科学。

笔者认为，能否做出这样的理解，与该国的一般法律解释规则有关。另外，更主要的还要依个案而定，由法官结合具体情况依自由裁量权做出解释。当然，郑先生的例子至少证明，在英国，版权侵权的无过错责任在某些场合是得到承认的。

3. 德国

在德国1995年修订的《版权法》第97条(1)款中规定：“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿。”该法第101条(1)款也规定：“如果侵权行为人既非故意，又无过失，却又属于本法第97－99条依法被下禁令、被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”从中可以看出，德国《版权法》对于侵权归责做出一般规定（即所谓的“总原则”），即过错的有无并不能作为侵权认定的前提，但却可能（不一定是但一般都是）成为判定是否赔偿的前提。德国在这方面是明确推行无过错责任原则的。

4. 法国

法国《版权法》与我国1990年《著作权法》相类似，也没有关于侵权归责原则的一般规定。但是，由于法国有别于我国法律，其实行《知识产权法典》，对版权保护与专利权保护等合并规定。纵观法国《知识产权法典》，虽然在版权部分没有关于侵权归责的规定，但在前部分的专利保护条款，即L.615-1条中规定：“一切侵害专利权人依本法享有的诸项权利的行为，均构成侵权，侵权人应负民事责任。然而，如果提供销售、提供上市、自行存储侵权产品之人并不同时是侵权产品的制作人，则只有其确知该产品系侵权产品的事实，方负民事责任。”从中可以看出：侵害专利权者均应负民事责任，即实行无过错责任，但是如果是提供销售等其他间接侵权人，并且其并不同时是产品的制作人，则负过错责任。

（二）TRIPs协议的规定

TRIPs协议生效之初，我国理论界一般认为该协议并没有关于侵害知识产权的归责原则。但是，随着我国知识产权执法和理论探讨的深入，逐渐出现了一些认为TRIPs协议主张的知识产权侵权归责总原则是无过错责任的观点。第一种是暗示法，即从TRIPs协议第37条、第44条等规定了过错责任的条文出发，推定除此之外的其它适用无过错责任。第二种是推定法，即从该协议第45条第2款关于无过错责任的规定，推定TRIPs协议实际上确认了知识产权侵权的无过错责任。

上述两种观点从相反角度得出了一致结果，原因何在？我们认为，这正好反映了我们当前对TRIPs协议的侵权归责还缺乏科学认识。单单从一个条文（第45条第2款）规定无过错责任就推出整部协议实行无过错归责总原则，本身也是值得商榷的。其实，我们考察一部国际条约或协议，不仅仅要看条文，还要考察其历史背景。众所周知，TRIPs协议很大程度上是由西方发达国家推动促成的，因此其在侵权归责方面不可能不受到发达国家的影响。另一方面，协议也不得不反映发展中国家的一定利益。TRIPs协议是不同利益国家妥协的综合产品。我们比较赞同沈木珠先生等提出的“场合”理论，即TRIPs协议既采用了无过错责任，也采用了过错责任，具体适用哪种归责原则，由缔约国根据不同场合，在不同TRIPs协议相违背的情况下，做出选择。

（三）小结

基于前述讨论，我们可以得出以下结论：一是除德国外，西方各国立法对于版权侵权的基本归责原则都没有做出明确规定，但在理论和司法实践中，这些国家都倾向于认为在认定侵权的成立上，应采用无过错责任原则，而在确认应否赔偿或赔偿多少的问题上，应考虑侵权者的主观过错。二是德国立法明确规定了侵权认定的无过错责任和赔偿责任的主观过错原则。三是法国立法比较特殊，在《知识产权法典》中对专利权部分确立了无过错责任原则，而在版权上并没有做出一般规定，但学者普遍认为，该专利权的规定同时适用于版权；该观点同时也得到了司法实践的支持。法国在确定赔偿责任的认定上，也不考虑当事人的过错，走得比较极端。四是TRIPs协议并没有确立著作权侵权的总原则，但是，由于受到了发达国家著作权权立法的重大影响，它在条文中明确提到无过错责任在某些场合上的应用，并规定各国可在合适场合确立该归责原则。

二、对我国著作权侵权归责原则的建议

如前所述，如何确立我国著作权侵权的归责原则，应考虑到世界主要国家的普遍规定，也应从我国实际出发，既要有效保护著作权人，又要促进我国文化事业的发展和作品传播。我们不同意有些学者所提出的我国立法目前已有了侵权归责的“总原则”，但我们认为确立该项原则是有重大意义的，而此项“总原则”，在立法上尽管还没有确立，但在司法实践中已经基本确立，也就是上述的“五项共识”。

（一）与国际接轨

从前文对几个主要西方发达国家的分析，我们认识到，虽然各国对该问题的态度并不完全一致，但却有某些共同点。首先各国都并列采用了过错原则和无过错原则，并不完全否定任何一方的存在；其次，各国普遍的做法是，在侵权的认定上，适用无过错责任，而在赔偿问题上，则考虑侵权人的主观过错。这种方式应该说是比较合理的，既保护了著作权人的合法利益，又防止了侵权人因无意侵权而给自己带来无妄之灾。据此，我们认为新修正的《计算机软件保护条例》第30条的规定比较合理。

（二）从我国目前的实际出发

一方面要考虑到与国际接轨，另一方面更要考虑到我国目前的生产力水平和群众的法制水平。首先，我们应该区别不同的侵权类型，如直接侵权、共同侵权和间接侵权等，来确定不同的归责原则；[1]P273其次，考虑我国的实际主要体现在对赔偿数额的确定上，不能毫无节制地提高赔偿数额，特别是在惩罚性赔偿金问题上，我们更要谨慎。

（三）小结

如何确立我国著作权侵权的归责原则，既应本着与国际接轨的思路，也应考虑到我国的实际情况。我们的看法是：在认定侵权上，采用无过错责任原则，即只要行为人实施了侵害著作权人权利的行为，不管他有没有过错，都应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任；但在确定赔偿问题上，一般采用过错推定原则，但对诸如产品最终使用者等的侵权赔偿上，可采用一般过错原则。

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