软件著作权利人的发表权是指什么方面【侵犯著作权罪律师】

限顺延条件的辩称没有事实与法律依据，原审法院不予采信。
综上，原审法院认为，根据《许可协议》的约定，被告没有满足该协议期限顺延1年的条件，原告有权根据合同约定宣布《许可协议》到期，即该《许可协议》于2009年1月10日到期，被告无权将商业运营游戏的期限自行顺延1年。
2.《许可协议》终止后，被告是否有权继续提供协议项下的服务。
原审法院认为，对于《许可协议》第20.1(3)条款中“但是，除非许可方根据上述第18.1条或18.2条终止本协议，被许可方应当有权利继续服务。”这一表述的理解不应断章取义，而应当结合该许可协议的其他相关条款进行解释。因此在结合本协议的18.1条、18.2条以及19.1条的条款内容来看，对于上述表述的正确理解应当是，在合同有效期内，如果被告出现18.1条或18.2条所规定的原告可以提前终止协议的情形，除非原告依据18.1条或18.2条的规定提前终止本协议，否则被告应当有权利继续服务。但一旦超过合同有效期限，被告则无权继续提供服务，也就是说，《许可协议》第20.1(3)条款所述“被许可方应当有权利继续服务”的前提条件是本协议处于合同有效期之内。因此，在本案中，《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力，依据该协议第20条的约定，被告无权继续商业运营游戏和提供服务。
综上，原审法院认为，根据《计算机软件保护条例》的规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。鉴于我国与韩国均系《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》的成员国，因此原告对于涉案游戏软件所享有的著作权受我国法律保护。在本案中，原、被告之间的《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力，此后被告无权继续涉案游戏的商业运营和服务，否则构成侵害原告计算机软件著作权。
二、本案的赔偿问题
原审法院认为，在本案中，原告就赔偿诉请提交的计算依据仅为被告的三张《税收通用缴款书》，原告关于被告毛收入成本方面的估算也没有提交确实的证据予以佐证，因此，对于原告赔偿诉请的计算方法和金额，原审法院不予采信。但原告提交的2006年10月27日至2009年3月2日的权利金明细表可以作为法院确定赔偿数额的重要参考。此外，被告对于其自2009年2月起没有任何盈利的辩称也没有提交任何证据，对此，原审法院亦难以采信。因此，鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定，原审法院依据著作权法的有关规定，根据作品的类型、创作投入和难度、知名度、市场价值、行业内的通常许可使用费等因素以及被告侵权行为的方式、侵权持续的时间、侵权损害后果、侵权获利状况等因素，酌情确定赔偿数额。如果有证据证明前述数额已超过法定赔偿最高限额的，原审法院将综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额上合理确定赔偿数额。另外，原审法院也将根据原告提交的律师费、公证费、翻译费发票等支付凭证，并在参考司法行政部门规定的律师收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度等因素后酌情确定合理费用的数额。
关于原告要求被告在《文汇报》上公开赔礼道歉的诉请，原审法院认为，原告没有证据证明被告的著作权侵权行为构成了对原告人身权利的侵害，故对原告赔礼道歉的诉请不予支持。
综上，原审法院认为，被告自2009年2月起在www.moliyo.com网站上继续运营原告享有软件著作权的网络游戏《惊天动地》（《CABALONLINE》）的行为，构成侵害原告的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告上海摩力游公司立即停止在www.moliyo.com网站上营运原告EST软件公司享有计算机软件著作权的网络游戏《惊天动地》（《CABALONLINE》）；二、被告上海摩力游公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告EST软件公司包括合理费用在内的经济损失人民币300万元；三、驳回原告EST软件公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币70,361元，鉴定费人民币20,000元，共计人民币90,361元，由原告EST软件公司负担人民币17,590元，被告上海摩力游公司负担人民币72,771元。
判决后，EST软件公司、上海摩力游公司均不服，向本院提起上诉。
EST软件公司请求依法改判一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判，由上海摩力游公司承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：（一）一审判决仅判决上海摩力游公司停止运营并不足以消除、制止上海摩力游公司的侵权行为，依法应予纠正。上海摩力游公司应当立即停止对涉案游戏软件著作权的侵害，立即停止在其网站上对涉案游戏的运营，并删除由上海摩力游公司控制的服务器及其他任何数据存储设备中涉及涉案游戏的一切文件和数据信息。（二）一审判决驳回EST软件公司要求上海摩力游公司在其网站以及全国性报刊上刊登道歉声明的诉讼请求错误，依法应予纠正。上海摩力游公司在合同许可期限届满后，一直非法发表、使用、修改、运营涉案游戏软件，侵犯了EST软件公司对涉案游戏软件享有的发表权、修改权和保护作品完整权等著作人身权，应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。（三）一审判决对EST软件公司实际损失的事实认定错误，依法应予纠正。由于上海摩力游公司未提供2009年2月及以后的销售记录，故EST软件公司按照上海摩力游公司在许可期限内最后3个月的月平均销售收入计算其违法所得，或者按照EST软件公司许可他人运营涉案游戏的许可使用费计算EST软件公司的实际损失，并无不当。且EST软件公司为制止侵权行为所支出的合理费用亦应由上海摩力游公司承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法公正裁判。
针对EST软件公司的上诉，上海摩力游公司答辩称：上海摩力游公司并不构成对EST软件公司的侵权。原审法院判决人民币300万元的赔偿金额缺乏事实和法律依据。
上海摩力游公司请求撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回EST软件公司的全部诉讼请求，本案一审、二审案件受理费、鉴定费由EST软件公司承担。其主要上诉理由为：（一）原审法院关于游戏外挂的相关认定缺乏事实依据。首先，游戏外挂是游戏外挂程序基于游戏正常程序本身的安全缺陷而对游戏正常程序的侵入，《许可协议》4.1条、4.2条、6.5条、7.1条、7.7条以及14.1(c)条明确约定，清除游戏程序的安全缺陷是EST软件公司的基本合同义务。因此，本案中有效打击游戏外挂是EST软件公司的基本责任，并非上海摩力游公司的义务，原审法院关于《许可协议》对于打击游戏外挂的责任归属没有明确约定、双方对于打击游戏外挂均负有责任的认定，缺乏事实依据。其次，原审法院错误认定EST软件公司已履行其打击外挂义务，事实上，EST软件公司采取的措施针对的是“私服”而非“外挂”。原审法院关于双方已经采取了符合行业要求的打击游戏外挂的措施、EST软件公司已有效履行合同义务的认定，无事实依据。另外，原审法院关于上海摩力游公司无证据证明EST软件公司未履行协议约定的合同义务的认定，属于举证责任分配不当。原审法院也认可清除游戏安全缺陷、打击游戏外挂是EST软件公司的合同义务，EST软件公司应当举证证明其已履行合同义务。EST软件公司在双方历次会议纪要中确认众多外挂存在，并表示将采取打击措施，但EST软件公司没有采取有效措施履行其外挂打击义务。因此EST软件公司严重违反合同义务，应当对该违约行为给上海摩力游公司产生的影响承担责任。（二）原审法院关于上海摩力游公司在2009年1月10日以后继续运营涉案游戏《惊天动地》构成侵权的认定，事实不清，适用法律错误。上海摩力游公司继续运营涉案游戏既是根据协议第20.1(3)条款约定向游戏用户提供后续服务的行为，同时也符合业界惯例，因而并不构成侵权的主观过错，不应认定为侵权。（三）假设上海摩力游公司的行为构成侵权，原审法院在认定赔偿数额时亦有适用法律不当之处。原审法院确定赔偿数额的主要依据是EST软件公司提交的权利金明细表，该证据材料在一审中未经过举证质证，其真实性存在异议。本案中，原审法院已经明确，EST软件公司的实际损失及上海摩力游公司的实际获利均无法确定，原审法院应当在人民币50万元以下确定赔偿数额，故原审法院确定人民币300万元的赔偿数额不符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上海摩力游公司的上诉请求。
针对上海摩力游公司的上诉，EST软件公司答辩称：上海摩力游公司的上诉缺乏事实和法律依据。从技术层面上看，对于打击外挂的问题EST软件公司没有过错。上海摩力游公司在对《许可协议》单方展期后继续运营涉案游戏的行为构成对EST软件公司的侵权。
二审中，上诉人EST软件公司与上诉人上海摩力游公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
 
【法律要点】
软件的发表权，即决定软件是否公之于众的权利。谈到发表权，一个关键的概念是“公之于众”。在著作权理论中，所谓公之于众是指著作权人自行或者许可他人将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。传统的作品发表方式是出版发行，例如文字作品可以通过登报、出版等方式予以发表。随着互联网的普及，网络已经成为一种作品发 表的重要渠道，很多人将自己的作品上传到网上或者直接在网上写作(如写博客、微博)予以发表。
当软件作为一种作品进行保护时，其发表权也同样受到法律的保护。软件发表的方式有很多，常见的方式有展览展示、销售或者上传到网上进行公开测试。需要注意的是，对软件进行鉴定或者在特定的范围内进行的测试不构成发表。
发表权作为软件著作权人的一种权利，其包含两种含义:一种是权利人有权决定是否发表;另一种是权利人有权决定以何种方式发表。凡是限制或者代替权利人行使上述权利的，均构成侵犯软件著作权人的发表权。
 


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