加密、解密是不是软件商业秘密鉴定的必经程序【侵犯著作权罪律师】

时间：2020-09-22 来源：长昊律师网浏览次数：次

【案件简述】
原告北京广联达慧中软件技术有限公司(以下简称广联达公司)诉被告上海神机电脑软件有限公司（以下简称神机公司）侵犯商业秘密纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广联达公司的委托代理人丛华、陈晓红与被告神机公司的委托代理人魏镇胜均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
  原告广联达公司诉称，2002年11月，我公司依据有关线索向工商机关报案，请求立案调查商业秘密被侵犯一事。经工商机关调查证实，我公司河南地区客户名单、《北京销售部2001年年中审计案》（以下简称审计案）等商业秘密被神机公司以非法手段取得，并用于实施危害我公司利益的不正当竞争。为此，工商机关对神机公司予以行政处罚。期间，我公司曾向神机公司提出交涉，要求就民事责任的承担进行协商并对非法侵权的途径等方面给予合理解释，然而其不予理睬。我公司认为，神机公司的行为严重侵害了我公司的合法权益，故诉至法院，请求法院判令：1、确认神机公司侵害商业秘密的行为成立；2、判令神机公司停止侵权行为，公开赔礼道歉，并赔偿因调查侵权行为而支出的合理费用和其他经济损失共计20万元；3、承担本案诉讼费用。
  被告神机公司辩称，我公司没有实施对原告的侵权行为，更没有给广联达公司造成任何损失。理由是：1、我方没有非法获取广联达公司的客户名单。事实是2002有人给我方经理张昌平发电子邮件，说有广联达公司河南地区的客户名单可以出售，并告知从网页上可下载客户名单的一部分内容以供核实。张昌平将从网上下载的客户名单以电子邮件的方式发给河南的经销代理人王某，让其核实真假，但王某刚刚收到邮件，就被郑州市工商局查封；2、我公司没有使用广联达公司主张的客户名单。我公司从网上下载客户名单后，尚未核实真假就被工商机关搜获。3、广联达公司的客户名单商业价值极低，不构成商业秘密。4、我公司没有非法获取广联达公司的2001年年中审计案。该审计案系某公司人员主动通过电子邮件发给张昌平的，该公司与我方无代理关系，张昌平事先并不知道该公司给其发送了邮件，工商机关在检查张昌平电脑时，邮件仍处于未读状态。5、我公司没有使用广联达公司的客户名单和审计案，不可能给广联达公司造成任何损失。综上，请求法院驳回广联达公司的诉讼请求。
  诉讼中原告为证明其主张提供如下证据：
  证据1，行政处罚通知书，证明被告侵犯商业秘密的侵权行为成立并被工商机关实施了行政处罚。
  证据2，原告单位保密制度，证明原告保护商业秘密的相关规定。
  证据3，原告报案材料，证明原告向工商机关报案。
  证据4、5、6、7为郑州市工商局询问被告河南地区代理商王学兵的三份笔录及王学兵的个人陈述书。证明王学兵承认是被告河南地区经销代理人、被告通过电子邮件向王学兵发送了客户名单、王学兵曾利用该客户名单对外做宣传。
  证据8、9是工商机关从被告总经理张昌平邮箱提取的有关审计案和原告广东客户名单的邮件。证明（1）唐山恒智公司给被告发过含有原告审计案的邮件，被告已经非法获取原告重要机密文件；（2）唐山恒智公司请被告提供原告邮箱恢复方法。故被告涉嫌非法侵入原告所属人员邮箱；（3）被告利用此邮箱获取大量原告商业秘密；（4）证明被告将非法获取的原告广东地区客户名单发送给所属分公司员工。
  证据10、11是原告应工商机关要求提供的河南地区客户名单及与被告所掌握的客户名单进行对照后所作的说明，证明工商机关查获的客户名单与原告客户名单基本一致。
  证据12，原告公司经理贾小平的个人情况，证明（1）贾小平具备掌握公司机密的条件，被告有可能以不正当手段从贾小平电脑邮箱窃取商业秘密；（2）向被告发送原告2001年审计案的唐山恒智公司为被告代理商。
  证据13，原告应工商机关要求提供的2001年审计案，证明（1）该审计案属于原告的商业秘密；（2）与工商机关从被告电脑中提取的2001年审计案内容一致。
  证据14、15、16、17、18、19为郑州市工商局询问被告总经理张昌平的三份笔录及张昌平的个人陈述、证明材料、收发邮件。证明（1）被告发给王学兵的客户名单与原告客户名单一致，但不能提供合法来源；（2）被告通过电子邮件获取原告2001年年中审计案；（3）被告在网上与他人就购买原告客户名单一事进行交易；（4）被告将原告河南地区名单发给其广州分公司员工陈旭。
  证据20，王学兵发给被告总经理张昌平的邮件，证明客户名单确实是张昌平所发。
  证据21，被告总经理张昌平发给王学兵的客户名单，证明该名单与原告客户名单具有一致性。
  证据22，原告部分客户出具的证明材料，证明原告提供的客户名单中的大部分单位是原告客户。
  证据23，工商机关作出处罚前后的相关手续，证明工商机关所做行政处罚程序合法，被告侵权行为成立。
  证据24，谅解备忘录，证明在工商机关主持下原、被告曾进行调解，但被告违反该协议，就民事责任承担等问题拒不与原告协商。
  证据25，原告调查支出费用明细表，全部为原告单位内部支出凭证，证明原告支出费用总计为79570元。
  经质证，被告对证据1真实性无异议，对认定的事实不认可。
  对证据2、3、10、11、12、13，被告认为是原告自己提供的，故对真实性不认可。
  对证据4、5、6、7的真实性被告无异议，但认为王学兵只是承认收到了被告发送的原告河南地区客户名单，并未承认用此名单对外宣传。
  对证据8的真实性被告无异议，但认为张昌平事先不知有人发该邮件，且从来没有看过该邮件，邮件是从唐山恒智发来的，而不是从贾小平处发来的，侵权人不是被告。
  对证据9的证明目的被告不认可，认为发邮件的人说收到张昌平发的原告广东客户名单是别有用心。
  对证据14—19，被告对真实性无异议，但认为不能证明被告侵权，因为有人在网上向张昌平兜售原告河南地区客户名单，张昌平在并不知真假的情况下将名单传给王学兵和陈旭，是想让他们核实一下。该名单并不与原告名单完全一致，且张昌平与网上兜售名单的人最终没有成交。对于审计案，是他人通过邮件发给张昌平的，张昌平确实不知情，也未打开过该邮件。
  对证据20被告认为正好说明张昌平发邮件给王学兵的时间是6月22日。发的目的只是为了核实真假。
  对证据21的真实性被告无异议，但认为所发名单上面没有地址、邮编，王学兵不可能去使用和对外宣传。
  对证据22、23的真实性被告无异议，但认为与本案无关联性。
  对证据24的真实性被告无异议，但提出当时工商局反复强调调解后原告不会再起诉，双方不会再有民事纠纷，被告为不影响正常工作，才同意调解，属于重大误解。
  对证据25被告认为不属原始支出凭证，不认可。
  对上述证据，本院认为，证据1、4、5、6、7、8、14、15、16、17、18、19、20、21与本案有关联性，原告对真实性也无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，但认为上述证据尚不足以认定：被告采用侵入原告经理贾小平邮箱或其他非法手段获取了原告客户名单和审计案；证据2、3、10、11、13、22、24与本案有关联性，又有工商机关的相关材料相互验证，本院对其真实性予以确认；证据12，是原告单方所作的陈述，有些内容无其他证据验证，本院不认定其证据效力；证据9、23不属本案审理范围，不予确认；证据25，原告当庭未能出示原始支出凭证，本院对其真实性不予确认。
  被告为证明其答辩意见，提供如下证据：
  关于客户名单：
  证据1，王学兵收到客户名单的电子邮件首页，证明客户名单的电子邮件发出的时间是2002年6月22日21时。
  证据2，扣留财务通知书，证明客户名单被工商机关查处和搜走的时间是2002年6月25日。
  证据3，郑州市工商局处罚决定书，证明王学兵只是将原告河南用户名单存入营业场所主机，并未对外宣传。
  证据4，王学兵调查笔录，证明王学兵没有使用过原告客户名单即被工商机关查处。
  证据5，中国企业营销网网页，证据6、网上出售企业客户资料的电子邮件，证明原告主张的客户名单商业价值极低，不构成商业秘密。
  经质证，原告对证据1、2、3的真实性无异议，但认为不能证明被告没使用客户名单，而且认为被告代理商将客户名单存入主机的行为也构成了侵犯商业秘密。
  原告对证据4、5的真实性不认可。
  本院认可证据1、2、3的真实性。考虑证据4属调查笔录，而被调查人未出庭，故本院对笔录内容的真实性不予认可。证据5、6涉及网络上发布的某类企业名单与本案缺乏关联，故不予确认。
  关于审计案的证据
  证据7，经过公证的程浩的证言，证明含有审计案的邮件是河北唐山恒智公司程浩发给被告的，该邮件是贾小平借用该公司电脑发邮件后留下的，程浩将邮件发给被告的理由是认为邮件可能对被告有用；（2）被告邮箱是被动收到2001年年中审计案资料，对程浩发邮件，被告事先并不知情，也未与程浩合谋窃取原告资料。
  证据8，孙玉强的视听资料保全公证书及相应录音磁带，证明工商机关查看被告电脑时包含审计案的邮件处于未读状态。
  证据9，莫美芬的证人证言及公证书，证明审计案资料存于被告电脑邮箱中处于未读状态，被告完全不知晓，既未看过，也未使用过。
  经质证，原告认为证据7不能证明张昌平没有看过邮件，证据8的问话人身份无法确认，问话有诱导性，故对证据7、8的证明内容不认可。对证据9原告认为证人与被告有利害关系，不能作为证据。
  本院认为上述证据均经过公证机关公证，证据的采集具有公信力，证据7、8、9之间可以相互验证，证据7还与原告提供的证据8可以相互验证，故对上述证据的真实性予以采信。
  本院根据原、被告陈述及对证据的审核确认如下事实：
  （一）关于客户名单
  原、被告的经营业务均涉及计算机软、硬件的开发、制作、销售和咨询服务。2001年底，被告经理张昌平电脑的邮箱内收到了向其兜售原告客户资料的邮件。
  2002年6月22日，被告经理张昌平通过邮件方式将一份单位名册（含单位名称、联系人和电话三部分内容）发给该公司在河南的业务代理人王学兵，同年6月25日，河南郑州工商局从王学兵办公电脑上将该名单查获。
  2002年8月，原告向郑州市工商局投诉要求解决河南地区客户名单被被告窃取问题，并向工商部门提交了本公司河南地区的客户名单和一份保密制度及规定。经河南郑州工商局核对，被告名册上所列大部分单位名称、联系人及电话与原告提供的河南地区客户名单上所列内容一致。
  在原告单位保密制度及规定中，原告要求本公司员工在受聘期内及以后的任何时间均不得将属于本公司秘密的资料对任何人、企业或组织泄漏或使用，资料中写明包括客户名单。
  在郑州市工商局处理过程中，被告称自己没有非法获取和使用原告的客户名单，是其他人在网上兜售原告客户资料。
  2003年10月10日，郑州市工商局做出行政处罚决定书，决定书上写明：被告披露、允许他人使用的河南地区客户名单和原告所提供的河南地区客户名单具有一致性，且不能提供相关证据证明该信息的合法获得，故认定被告有侵犯原告商业秘密的行为，责令被告1、停止违法行为；2、罚款29000元。当日，在郑州市工商局主持下原、被告达成谅解备忘录，备忘录上原告承诺：不再就河南客户名单商业秘密一事，投诉、起诉被告，不公开，不用于商业目的，否则愿意承担相应后果；被告承诺：删除原告的所有资料，不公开，不用于商业目的，否则愿意承担相应后果。被告就未经原告同意拥有客户名单一事，向原告表示歉意。备忘录上最后注明:其他事宜双方协商解决。
  2004年4月，原告以就民事责任的承担等问题被告拒不协商为由诉至本院要求被告承担侵权责任。
  （二）关于审计案
  原告审计案是有关原告当年在北京营销策略、计划和管理工作的文件，由原告公司华北地区经理兼北京事业部经理贾小平掌管负责。在原告单位保密制度及规定中，写明保密资料包括公司计划。
  河北唐山恒智公司与原、被告双方均有过业务上的接触和往来。2001年6月，贾小平曾去过河北唐山恒智公司，与其联系过两公司的合作事宜。
  2001年7月，河北唐山恒智公司股东程某将含有原告审计案的邮件发送至被告公司经理张昌平的邮箱内。其在公证处的证言中表示：贾小平曾借用其公司电脑收发邮件，事后未将邮件删除。程某发现邮件中的审计案可能对被告有用，即将邮件发至被告经理张昌平的电子邮箱内。发送前，曾问过原告公司其他业务员，被告知资料不重要。发邮件的事张昌平事先并不知晓。
  2003年1月，河南郑州工商局去被告单位调查时，在张昌平办公电脑中找到含原告审计案的邮件，但该邮件当时显示未读状态。
  本院认为，经工商部门审核，被告手中的客户名单，与原告河南地区客户名单的主要内容一致，应属于原告经营信息。由于名单上的单位均系原告在河南地区客户的信息资料，能够直接反映出原告在河南地区的市场开发和客户资源等情况，且与这些客户业务关系的维系和发展直接影响着原告经济利益的得失，故这份名单对于原告和在同一行业的竞争者而言，具有一定商业价值。被告提出原告客户名单的商业价值极低，缺乏依据，本院不予认可。
  按照法律规定，原告主张客户名单属于商业秘密，除该客户名单有实用性和商业价值外，原告还必须证明自己对此名单采取了进行控制和保护的保密措施。
  庭审中，原告向法院提交了一份公司保密制度及规定，证明客户名单属于公司秘密，公司已采取了保密措施。该保密制度主要内容是要求本公司员工在受聘期内及以后的任何时间均不得将本公司保密资料对任何人、企业或组织泄漏或使用，资料中写明包括客户名单。考察这份保密制度，能够确认这是一份针对公司内部所有员工的保密守则。通常情况下，公司对于秘密资料，一般会在内部严格控制掌握或知悉秘密的人的范围，对内部其他人和外部采取合理的保密措施，以防止他人轻易获取或非法窃取秘密资料，也就是说，对于一份完整的客户名单，不应该所有员工都能接触和掌握，针对具体部门和人员，除上述保密制度及规定外，原告还应有更为具体的保密措施。现原告仅向法院提交了一份公司保密制度及规定，未向本院提供其对于客户名单另行采取了何种保密措施，本院由此认定原告对于所主张的客户名单在保密措施上有重大漏洞。
  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定，权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
  参照上述法律和规定并结合本案实际情况，单凭原告手中的客户名单与原告的客户名单一致，尚不足以确认被告就构成侵权，还应由原告举证证明被告有获取原告客户名单的条件或直接采取了非法手段获取了原告客户名单。本案中，原告没有提供与被告有任何业务或非业务往来的相关证据，不能证明被告有任何接触、获取原告客户名单的条件，同时也无被告非法获取原告客户名单的直接证据，故本院认为，虽然被告拥有原告的客户名单，但其取得方式并不必然违法，在侵权证据缺乏的情况下，不宜认定被告有侵权行为。
  由于不能认定被告有侵权行为，原告也没有证据证明双方之间存在合同关系，故被告对于掌握的原告客户名单并无约定或法定的保密义务，由此，被告将原告客户名单交付自己员工的行为，也不应认定为侵权。
  审计案是有关原告当年在北京营销策略、计划和管理工作的文件，按照原告公司保密制度，应属于原告内部重要文件，考虑被告对此未提出异议，本院认定该审计案具有一定商业价值。
  根据查明的事实，被告电子邮箱内存在的原告审计案是第三方公司所发，被告事先并不知晓，所以在邮件发送后一直未打开阅读。被告虽然收到了含有原告审计案的邮件，但并不具有行为上的主动性，原告也无证据证明被告主动实施了非法窃取或使用原告审计案的行为，故本院对原告所述的被告侵权事实，不予认可。
  基于原告主张的被告侵权事实不能成立，故对于其诉讼请求，本院均不予支持。

【法律分析】
加密、解密是不是软件商业秘密鉴定的必经程序？
在进行软件商业秘密鉴定时，通常会遇到加密、解密，但加密、解密过程本身不是软件商业秘密鉴定的对象。软件商业秘密鉴定的是具体的软件代码，是能够实质性影响软件功能、软件内容的代码，加密只是权利人的保护手段、解密也只是侵权人破秘的手段。加密、解密过程本身不是软件代码对比要涉及的内容，也不是软件商业秘密鉴定所针对的对象。因此，在进行软件商业秘密鉴定时，必须清楚加密、解密并不是软件商业秘密鉴定的必经程序。

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