同一程序的源文本和目标文本之间的关系

        同一程序的源文本和目标文本之间的关系是同一程序的两种不同形式；二者应当视为同一作品即同一版权标的。我们知道，版权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。演绎作品(derivative work)是指根据一个或更多个原有的作品对其进行重新安排、改变形式和改编所得的作品，例如，翻译、编曲（套谱）、戏剧化、小说化、电影化、录音、美术复制品、删节、摘要或任何其他形式。还有一类演绎作品，即包含了编辑的修订、注释、加工或其他修改的作品，作为整体体现了作者的独创的作品。简言之，演绎作品是从原有作品中派生出的新作品。这种作品中一方面包含后一创作者的智力成果在内，另一方面又并未改变原作者的创意的基本的表达(expression)。
 
        为了说明同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品即同一版权标的，具体讨论如下。
 
        (1) -个计算机程序可以有源文本和目标文本这两种形式，但并非每一个计算机程序都必定有源文本和目标文本这两种形式。对任一计算机程序来说，源文本总是存在的，因为没有源文本，就没有该计算机程序。在存在汇编语言和高级语言的今天，通常不会有人直接用机器语言编写程序。因此，源文本是一个计算机程序的“书写形式”，也是该程序存在的一个基本形式。但对任意一个计算机程序来说，它的目标文本并非一定存在。注意，这里涉及的目标文本只能是永久固定在某种有形介质上的、具有可复制性的代码形式（只有这种形式才值得从版权的意义上加以讨论），而不能是仅在程序运行的某一阶段短暂出现、不等程序运行结束即已消失、并非永久固定在某种有形介质上、不具有可复制性的代码形式。
 
       当一个程序的源文本被解释执行(interpretive execution)(而不是汇编(assemble)或编译(compile)后执行）时，就不存在具有可复制性的、固定在某种有形介质上的目标文本。（说明；本小节中的“汇编”、“编译”、“解释”作为计算机技术术语使用时，对应于计算机执行源程序的三种方式，与非计算机专业意义上使用时的含义不同）。例如，COBOL语言程序只能以目标文本形式运行(run)，运行之前其源文本必须首先编译成目标文本。而BASIC语言程序则既可以经编译得到目标文本后运行，也可以用解释方式运行。在解释执行时，源程序不是经编译程序全部翻译成目标程序后再开始执行，而是由解释程序将源程序作为输入，对源程序中的每个语句一经解释就立即执行，而不产生目标程序。这是从版权研究角度讨论源程序与目标程序关系时，首先应当明确的一个事实。
 
       (2) -个计算机程序可以有一种以上形式的目标文本。
 
       在一个程序被汇编或编译后执行时，可以有不止一种形式的目标文本。在汇编的情况下，由汇编程序把用汇编语言编写的程序源文本译成机器语言目标文本。其方法是用机器操作码替换符号操作码，用绝对地址(absolute address)或可再定位的地址(relocatable address)代替符号地址(symbolic address)。机器操作码和符号操作码具有一一对应关系，绝对地址（即在计算机存储器中，存储单元实际所在的位置编号，也称为机器地址）和可再定位的地址(即以基地址(base address)为基准的机器指令地址，它等于绝对地址与基地址之差）与符号地址（即用符号表示的地址）之间并无固定的一一对应关系。汇编过程中，符号地址与所对应的实际地址（绝对地址）之间的对应关系，由汇编程序根据计算机存储器中的具体情况加以确定。这样，对源文本进行汇编时的具体情况不同，所得到的目标文本就可能不同。
 
       在编译的情况下就更为复杂。一般说来，由编译程序把用面向过程的高级语言(如COBOL、FORTRAN、PL/1)写的源程序作为数据接收，经过转换，产生面向计算机的代码作为输出，这种代码还可能要由汇编程序或装配程序作进一步加工，得出目标程序，交给计算机执行。经过编译所得到的目标程序一般有三种形式：第一种是能够立即执行的机器语言程序；第二种是待装配的机器语言的程序模块，执行前要用连接装配程序(linkingloader)将它和某些运行程序连接起来，才能转换成可执行的机器语言程序；第三种是汇编语言程序，要经过汇编后才能执行。本书所称的目标程序主要指前两种形式；第三种情况下所得到的汇编语言程序再经过汇编即得到“计算机可执行的形式”，可以作为“编译”+“汇编”的情况。
 
       编译程序和汇编程序的主要区别是，后者产生的机器指令和源语言一般是一对一的；而前者是多对一的，即源语言的每个语句等价于多条机器指令。编译情况下，一个程序可以有一种以上形式的目标文本。至少可以举出一种情况：当某种高级语言（如C语言）有不只一种编译程序时，用不同的编译程序编译所得的目标程序就不可能相同。这是从版权研究角度讨论源程序与目标程序关系时应当明确的又一个事实。
 
       (3)由上所述可以看出，作为高技术成果和实用工具的计算机程序，其源文本和目标文本的具体情况比较复杂。一方面，不是每一个程序都一定有目标文本这种形式存在；另一方面，有目标文本的程序可以有不止一种目标文本存在。但程序的源文本是必定存在的，并且是唯一的。如果考虑反向工程(reverse engineering)，那么，程序源文本在反向工程的情况下也可以有多种形式。通常由反向工程(反编译或反汇编，即decompilation或disassembly)所得源文本与该程序原始的源文本（即该程序开发时形成的源文本）在形式上多少会有所不同（如变量名等），这时，可以将反向工程所得的程序源文本称为“准源文本”(pseudo - sourcecode)以示与原始源文本（仍称源文本或称“真源文本”）的区别。因此，一个程序的源文本（即真源文本）唯一，准源文本可以有多种形式，目标文本也可以有多种形式。真源文本、准源文本和目标文本的版权均应属于真源文本版权人。
 
       (4)源文本与目标文本是同一程序的两种不同形式，这就意味着，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品即同一版权标的；既不能只保护一个程序的源文本而不保护其目标文本，也不能将同一程序的源文本和目标文本作为两项作品因而是两个版权标的来分别保护。首先，在对程序实施版权保护时，不能只保护作为“人读形式”或“书写形式”而与传统文字作品在形式上更接近的源文本，而不保护作为“机读形式”或“工作形式”而与传统文字作品在形式上距离较大的目标文本。在1983年的Apple Computer，INC.诉Franklin Computer Corp.案中，美国第三巡回法院的判决，已对此作出令人信服的说明。1991年关于伯尔尼公约可能拟定的议定书的专家委员会第一次会议备忘录第28条(b)指出：“目标码形式的计算机程序，应受到与其他的以机器可读形式存储在计算机系统中的文学艺术作品同样的版权保护；它们可以被恢复为一一反编译成——人们可利用的形式；如果对机器可读形式——即可以被恢复并利用的形式——的作品不给予保护，那么，版权保护就将终结。因为，计算机技术发展迅速，几乎所有种类的作品都能以这种方式存储在计算机系统中；在计算机系统中存储作品必须视为复制。”
 
       其次，在保护一个程序的目标文本时，不应将其与该程序的源文本相分离，作为两项作品分别给予保护。因为，同一程序的目标文本与源文本之间实际上是“一体两面”的关系。目标文本只不过是源文本的复制品（从版权保护的意义上说，下面还将详细论述。从技术上说，目标文本并非源文本的复制品。）从程序创作的过程看，只有创作程序源文本的，没有创作目标文本的。从程序的发表情况看，如果已经发表了一个程序的源文本，其（在汇编或编译时所产生的）目标文本就自然应视为已经发表，并不需要再专门发表一次；反之，如果一个程序的目标文本已经发表，其源文本就自然应视为已经发表，同样并不需要再发表一次。从程序的销售实践看，通常是以目标文本这种形式销售程序(以便尽可能避免程序中的技术秘密(know-how)被泄露），用户当然不会认为所购得的目标文本与未购得的相应的源文本分别是两个程序，只能认为是同一程序的两种文本。在《美国版权局关于计算机程序登记的实际规范》中，就明确指出：（美国）版权局认为源码和目标码是同一计算机程序的表达的两种形式。对同一计算机程序的源码和目标码分别进行登记是不适宜的。由于目标代码文本没有包含版权性的重要改变，因此不能对其进行单独登记。美国加里福尼亚州北区联邦法院在1982年审理GCA Corp.诉Chance案的判决中指出：“因为目标码是享有版权的源代码的译码(decryption)，所以两者被作为一个作品来对待；因此源代码的版权也同样保护目标码。”日本东京地方法院1982年12月6e对Tite株式会社诉ING株式会社案的判决也认为目标程序相当于源程序的复制品。
 
       (5)从使用反编译软件进行的反编译过程看是否有演绎作品生成。计算机程序的反编译是指把程序复制( reproduction)和改编(adaptation)(“翻译”translation)成这样一种形式，使得能够检验和分析该程序的编码和结构，以便获得必要信息，以实现独立开发的程序与原始程序之间的可互相操作性(interoperability，也译为“互用性”)。①这里，程序的目标文本经反编译生成高级语言源文本。以我国首例软件版权侵权案所涉及的软件“unFox 2.1反编译博士V2.1”为例，该软件可以将FoxBASE数据库语言应用程序的目标程序经反编译生成FoxBASE的源程序，即它可以将．FOX程序快速反编译，直接生成与源程序完全一致的．PRG源程序文件。假设，当unFox软件的用户使用该软件对一个由他人享有版权的程序的目标文本（设为XYZ. FOX）进行反编译，得到一份与XYZ. FOX的源文本XYZ. PRG实质上完全相同的源程序时，我们能说该用户是开发了XYZ. FOX的“演绎作品”XYZ. PRG吗？我们能说在XYZ. PRG中包含了该用户的智力投入、是该用户的智力创作成果吗？我们能说该用户是XYZ. PRG的版权所有者吗？显然不能。
 
       我们只能说是该用户利用一件工具（即unFOX软件），通过计算机运行、得到了XYZ. FOX这一目标文本所代表的程序的源文本XYZ. PRG。XYZ. FOX程序的版权所有者对XYZ. PRG同样享有版权。因为XYZ. FOX和XYZ. PRG是同一程序(该程序可记为XYZ)的两种不同形式，是同一版权标的。在上述使用现成的反编译程序进行的反编译过程中没有演绎作品生成。与此相似，在使用现成的编译程序进行的编译过程中也没有演绎作品生成。两者的共同实质是由计算机完成，其中不包含编译或反编译过程控制者（即计算机用户）的独创性或创造性，也不包含程序源文本开发者的新的智力创作。
 
       (6)应根据计算机程序汇编和编译的具体情况，对源文本到目标文本的转换过程选择适用版权法所称的“演绎”（改编和翻译）或“复制”。在版权意义上讲“演绎作品”是指改编(adaptation)、翻译(translation)、注释(notation)已有作品而产生的作品。另外也包括汇编（编辑）作品。（这里的“汇编”和“编辑”对应英文compilation，作为版权术语使用。注意：中国大陆计算机界将作为计算机技术术语的as-semble也译成‘汇编’，如将assembler译成‘汇编程序’，将drsassemble译成‘反汇编’。而作为计算机技术术语的compile／compilation则被中国大陆计算机界译成‘编译’，如将compiler译成‘编译程序’，将decompilation译成‘反编译’。因此，在中国大陆，使用‘汇编’和‘编译’两词时，应当说明是在版权意义上使用还是在计算机技术意义上使用，从而确定其英文的对应词汇。）在这里讨论源程序与目标程序的关系时，所涉及的演绎方式主要是改编和翻译。版权法所称的“改编”，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表达的原始形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。版权法所称的“翻译’’，是指将作品从一种语言文字转换为另一种语言文字。版权法所称“复制”，是指以印刷、复印、临摹，拓印、录音、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的行为。对软件而言，“复制”是指把软件转载在有形物体上的行为。在1991年关于伯尔尼公约可能拟定的议定书的专家委员会第一次会议的备忘录第31条中指出：“作为在拟定中的议定书中作出上述规定①的一个结果，伯尔尼公约中不涉及特殊种类作品（如电影作品）的所有规定也将适用于计算机程序。”
 
       第31条接着列举了伯尔尼公约中应当适用于计算机程序的一些规定，其中第9款指出：“授权修改的专有权（见公约第12条）应适用于计算机程序；应当考虑将此项权（按：即修改权）而不是翻译权（见公约第8条）适用于计算机程序从一种计算机‘语言’到另一种计算机‘语言’的转换，因为，事实上伯尔尼公约中的翻译概念过去和现在都是适用于实际的语言、即人类的语言，而在计算机领域中使用‘语言’一词不过是一种象征性的名称。”这样，版权意义上的翻译（权），将不适用于下面关于程序源文本转换为目标文本的过程的分析。因为在这一过程中，计算机程序从一种计算机“语言”（高级语言或汇编语言）转换为另一种计算机“语言”（机器语言）。因此，在下面的讨论中只需分析版权意义上的“改编”是否适用于源文本转换为目标文本的过程。在汇编(assemble)情况下，汇编语言源程序经汇编程序处理转换为机器语言目标程序（这里不考虑不由汇编程序进行汇编，而由人进行汇编的所谓“手工汇编”的情况）。从表面上看，这里出现了转换，使程序的形式(form)发生了变化+似乎应当适用“改编”。但是，因为汇编后所得机器语言指令与原先的汇编语言指令之间一般具有一一对应关系，同时，汇编是机器完成的工作，是在一定的操作环境下，由汇编程序的运行实现的转换工作，在此过程中，并未附加任何人的任何独创性或创造性，所以，版权意义上的“改编”对于汇编过程并不适用。因此，只能将此汇编(assemble)过程按版权法所称的“复制”行为进行处理。因为，程序的源文本与目标文本在汇编前后虽然发生了形式(form)上的变化，但是在程序包含的创意、原理的表达(expression)方面并无实质变化，即具有同一性，所以，可将此过程视为把程序转载到有形物体上的行为，即版权意义上的“复制”。在编译(compile)情况下，比汇编情况复杂一些。从表面上看，这里也出现了转换，由高级语言形式变为机器语言形式，即其形式(form)发生了变化。并且，高级语言语句与同样功能的机器语言指令之间不存在一一对应关系。是否可以适用“改编”呢？因为编译也是机器完成的工作，是在一定的操作环境下，由编译程序（还可加上连接程序、库程序等支持软件）的运行实现的转换工作。在此过程中，并未附加任何人的任何独创性或创造性，所以，版权法的“改编”对于编译过程也不适用。
 
       况且，经编译所得到的程序目标文本的版权仍然应属于程序源文本的版权人，不可能将编译时所使用的支持软件的版权人作为目标文本的版权人，也不可能将安排计算机进行这种编译工作的法人或自然人作为目标文本的版权人。除此之外，没有另外的人有可能对该程序的目标文本享有版权。即从法律关系上看，只有程序源文本的版权人对该程序的目标文本享有版权。所以，与版权意义上的“复制”行为导致的法律结果（版权人没变）是相同的。在明确计算机编译前后源程序与目标程序的版权人没有任何变化这一客观事实的同时，考虑到程序的源文本与目标文本在编译前后虽然发生了形式(form)上的变化，但是在程序包含的创意、原理的表达( expression)方面并无实质变化，即具有同一性。所以，仍应将此过程视为“复制”。
 
       (7)这里应当说明，从作品创作的观点来看，超出复制品的程度，所得到的就是演绎作品；超出演绎作品的程度，所得到的就是新的作品。在复制品与演绎作品之间并不存在空隙，因此，所得到的如果不够演绎作品的程度，就只能认为是复制品。把目标文本看作是源文本的版权意义上的复制品，其意义在于，一个程序的目标文本不应被看作是该程序的源文本之外的另一个程序，目标文本和源文本是同一个程序的两种形式。如果说，对于受版权法保护的传统作品来说，一个版权标的所对应的一个作品只有一种形式①，“形式”(form)的变化就导致“表达”(expression)的变化也就导致演绎作品或新作品的生成，因而导致新的版权标的出现；那么，当计算机程序作为一种具有作品和工具双重性质的新型的技术知识体②被纳入版权法保护范围时，同一程序可以具有两种形式这一事实就不能不被版权理论所接受。进一步说，在“同一个作品对应于同一个版权标的”和“两个不同的作品对应于两个不同的版权标的”之间并不存在空隙，因此，对于同一个程序，即使它具有两种形式，从版权保护角度来说，由于其中所含创意、原理的表达(ex-pression)是同一的，它仍然应当被也只能被视为同一个作品，即同一版权标的。值得提到的是，1991年关于伯尔尼公约的可能拟定的议定书的专家委员会第一次会议的报告的第79条指出： “（与会的）一些代表团和观察员表达了与备忘录一致的观点，即计算机程序的保护应当既延及操作系统程序也延及应用程序，不论是源代码形式还是目标代码形式。然而，一位观察员警告说，随着计算机程序的发展，程序的新的类型和表达的新的形式可能会出现；因此，涉及程序保护范围的规定，如果有的话，应该具有足够的普遍性和灵活性。”

       所以，将来随着技术的发展，如果同一个计算机程序可以表达为除源文本和目标文本之外的新的形式，那么，有多种形式的同～程序仍应被视为同一作品即同一版权标的。在这一方面，欧共体1 991年5月14日关于计算机程序法律保护的理事会指令中，关于保护对象的第1条第2款的提法就更具普遍性和灵活性。该款指出，根据该指令所进行的保护应适用于“计算机程序的任何形式的表达”(the expression in any form“a comput-er program)。这样的措辞，不论从立法技术的角度看，还是从计算机技术的发展趋势看，都是先进的。值得我国将来修改有关法律、法规时参考。
 
       (8)应当指出，计算机对源程序的汇编或编译过程可以看作一种特殊的“机器翻译”，即没有人类参与的“创作”。在一般的机器翻译情况下，如有人类的参与创作，则机器翻译的成果应是演绎作品，参与创作的人对该演绎作品享有权利，原作品的作者的权利也延及该演绎作品。也应当指出，由计算机进行的程序源文本与目标文本之间的转换（汇编或编译）过程与由人进行的把用一种高级语言或汇编语言写成的程序改用另一种高级语言或汇编语言写出的过程所涉及的问题实质完全不同。由人进行的后一种转换应当属于版权法所称的演绎，具体说就是改编；由人将一种语言的程序改用另一种语言写出，前后两个作品之间的关系是原作品与演绎作品的关系。那么，是否应当认为目标程序是《联合王国1988年版权、外观设计与专利法》第一编版权法第178条中所称的“计算机生成的作品”(computer-generated works)呢？是否应当认为目标程序是1991年关于伯尔尼公约的可能拟定的议定书的专家委员会第一次会议备忘录第50条至第55条所讨论的“计算机制作的作品”(computer-produced works)呢？回答应当是否定的。
 
       所谓“计算机生成的作品”，本来是指在没有人类作者的情况下由计算机生成的作品。但是，至少到目前为止，在没有任何人类的创造性贡献的情况下，能够创作“作品”的“人工的”计算机“智能”是否真正存在仍然是令人怀疑的。所谓“计算机生成的作品”实际是指这样一种情况，即人类的贡献是如此之多，并且又是以计算机生成的方式融入作品的整体之中，以至于很难或者根本不可能分开来识别每一次贡献及其单独的作者。但这些贡献无疑是存在的，如果这些贡献是原创的，其作者无疑也是存在的。因此，从版权角度说，与其称为“计算机生成的作品”还不如称之为“计算机制作的作品”。该备忘录建议，在伯尔尼公约可能拟定的议定书中，定义“计算机制作的作品”为通过计算机所制作出的作品，其中各种人类的创造性贡献被融入作品的整体之中，而无法就这些贡献确定作者身份的归属。该备忘录还建议规定，“计算机制作的作品”的版权的原始所有人是为作品的创作进行了必要的安排的自然人或法人。为什么不能将计算机对程序的源文本进行转换所得到的目标文本看成是“计算机制作的作品”或者是“计算机生成的作品”呢？这是因为，就一个程序的目标文本而言，该程序的源文本作者的贡献是如此之重要，以致其他人的贡献都可忽略不计。这里的“其他人”，既包括对于计算机将程序源文本转换成目标文本这一过程作出必要安排的自然人或法人，也包括计算机进行转换时所使用的汇编程序或编译程序的作者，还包括在编译过程中可能融入程序目标文本中的编译程序的程序库中的程序的作者。只有源文本的版权所有人可以成为目标文本的版权所有人。因此，不可能考虑将程序的目标文本视为“计算机制作的作品”或者是“计算机生成的作品”。
 
        值得提到的是，有的国家对于同一程序的源文本与目标文本的关系是持不同观点的。按照澳大利亚1984年第43号版权法修订案、1987年新加坡版权法、1988年英国版权法，均认为同一程序从源文本到目标文本的转换是演绎。也就是说，它们认为一个程序的目标文本是其源文本的演绎作品，因而目标程序与源程序是两个不同的版权标的。


 
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