计算机软件著作权侵权纠纷调查取证方式

        A

        计算机软件著作权侵权取证的调查方法

 
        一、计算机软件侵权调查方法之公证取证
 
       当前对于计算机侵权行为的取证，比较有效、安全的方式就是公证。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等到，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作证据使用，但有相反的证据除外。”根据此条的规定，公证人员在取证的过程中，可以不公开其公证员的身份，但取得的证据依然有效。这样的规定主要是保证取证过程的安全性、有效性，防止取证人员的人身安全。这是目的之一，当然也是为了有效打击侵权行为。所以，既然法律允许以隐蔽的方式取证，那么取证人员可以事先精心设计一整套取证的方法，其步骤、言词、语气、行为等都可以具有策略性。这样才有效取到有效证据，有效打打击违法犯罪行为。这就是法学理论上的陷阱取证。陷阱取证得到了法律上(在民事诉讼中可以，笔者也反对在刑事案件中普遍采取陷阱取证方式)的认可。这符合我国的国情。主要我国的侵权行为泛滥，人们的法律意识淡薄，如果采取公开的途径取证，势必影响取证人员的人身安全，取证无法进行。
 
 
         二、计算机软件著作权侵权调查方法之陷阱取证
 
      在这里，要特别注意《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确规定：以欺骗、引诱等不法方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。那么计算机软件侵权案件中，这一条能否适用呢?这一条与以上解释的第八条是否存在矛盾与冲突呢?根据学理的解释。第八条的取证称为：机会提供型“陷阱取证”——如果侵权人一直从事侵权行为，被侵权人采取隐瞒真实身份，购买侵权产品作为诉讼证据，被侵权人的这一行为，仅是侵权人诸多销售行为中的一例，被侵权人仅是给侵权人提供了一次侵权的机会，则这一取证方式是合法有效的。
 
       如果著作权人仅通过像一般购买者那样要求购买盗版软件，并且十分容易地就能够取得盗版软件，侵权行为人也只是像销售给一般购买者一样，销售盗版软件给著作权人，尽管侵权人采取了主动告知有正版软件、甚至要求购买者购买正版软件的做法，但侵权人在著作权人要求购买盗版软件之后，依然出售盗版软件，而且有其他证据证明这种出售行为是长期反复发生的，则应当认定侵权人的侵权行为成立。这种情况下的“陷阱取证”，依然应当认定为“机会提供型”的陷阱取证，因为这种要求购买盗版软件并予以购买，实际上仅是侵权人长期出售盗版软件的行为之中极为普通的一种。
 

        B

 
       （1）向有关单位和个人调查获取证据；
 
       （2）通过拍照、摄像等方式获取侵权证据；
 
       （3）通过征集证人获取证据，如悬赏取证；
 
       （4）通过请求审计被告人的财务资料获取证据；
 
       （5）通过调查工商登记资料确定被告人有关情况；
 
       （6）申请人民法院保全证据；
 
       （7）以匿名购买方式取得侵权商品；  
 
       （8）通过有关国家行政管理部门获取有关权利全书或侵权事实的证据。   
 
       计算机软件著作权侵权纠纷经侦报案需要提供计算机软件权人的身份证明，及侵权行为人存在侵权行为的初步证明证据。而侵权人复制适用软件或其他的侵权行为，大多数是发生在办公或生活场所，取证难度比较大，紧凭著作权人的个人力量调查取证更是难上加难。
 

        C

 
       （一）当事人自己收集
 
       诉讼中的极大多数证据是由当事人自己收集的，这符合民事诉讼的一般规律。软件的权利人要证明侵权人的侵权事实成立，须有一定的与诉讼请求相对应的证据。从另一方面讲，权利人要启动诉讼，首先要有起码的认定被告侵权的初步证据，否则，影响诉讼的启动和继续深入进行。权利人自己收集证据，应注意以下几个方面：
 
       (1) 证明自己是权利人及权利范围的证据。我国《民事诉讼法》第108条规定，原告应是案件的直接利害关系者。表现在软件侵权诉讼中，原告应是该被侵权软件著作权、专利的所有权人，或软件著作权、专利权的独占、排他许可合同的被许可人。
 
       (2) 证明软件侵权行为发生及危害程度的证据。这是软件侵权诉讼比较关键的证据之一，也是较难收集的证据。目的是通过取证，让已经发生的，或正在发生的软件侵权行为，以证据的形式固定下来，以便在法庭上“再现”侵权之事实。
 
       (3) 证明侵权人身份的证据。《民事诉讼法》规定，诉讼须有明确的被告。在实体胜诉方面，须该被告是侵权行为的实施者。对被诉的侵权企业（或个人）真实的全称、住所地或主要营地，等等，都须完整和可靠地证实，并取得相关的证据材料。
 
       (4) 证明侵权行为的证据。侵权行为地是确定管辖法院的依据，证明侵权行为地的证据对认定侵权行为也起着证明或佐证的作用，侵权行为地分为侵权行为发生地和侵权行为结果地。当两者不一致时，就需要收集两地的证据。当事人在自己收集证据时，常常会碰到一些单位不愿直接向当事人提供证据，如涉及到一些原始发票、报表而向有关部门调查时。
 
 
      （二）公证机关协助收集
 
       当事人自行收集的证据，有时受到客观时间、地点、条件的限制，很难全面地反映事物的全部信息，如证据取得的过程、时间、地点等的反映；再如，存在于因特网上的侵权软件，因软件的脆弱性决定了其作为证据保存及证明其存在时期的难度。此时，由公证机关对证据及收集过程等予以公证，以证明被收集的证据之客观性就显得十分必要了。国家对此也有专门的规定。目前，对公证收集证据上，争议最大的是公证员何时亮出自己的身份。实际的做法有三种，一是，从公证工作的开始，就表明公证员的身份。此做法最大的障碍是，当被调查人是侵权人时，其会权力地阻挠证据收集，甚至会销毁证据。二是，获取调查结果时，告知被调查人公证员的身份。采用此法，有时也会发生上述问题。三是不告知身份，直接出公证书。此最大的问题是，在法庭上，侵权人将以公证程序不合法为由抗辩，以否认该证据的效力。考虑到当前执法环境的状况，在此问题上法院的要求不是很苛刻。只要没有相反的证据，一般均认可公证书的效力。
 
 
       （三）调取行政执法部门收集的证据
 
       权利人可以向行政执法部门如版权局、知识产权局等，举报著作权、专利权被侵权之事，由行政部门查处。行政部门查处过程中收集的证据，以及处罚决定，都将可以成为法院受理侵权赔偿案件证据的来源。
 
     （四）请求法院保全证据
 
       当事人向法院起诉后，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向法院申请保全证据。通常的做法是，由当事人提供初步证据，证明侵权的存在，并申请保全证据。法院立案后，将审查当事人的请求和担保，根据案件的实际情况作出是否准予的决定。如准许，即发出民事裁定，并由专门人员执行。

 
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