A
根据版权保护的基本原则，即创意／表达二分法原则，版权保护创意的表达，却不保护创意本身。如果创意被以某种有形的形式表达，那么这种表达受到版权保护并且不可复制，但是该创意本身可以由他人自由使用（受商业秘密法约束）。程序作为一种创意的表达、一种技术作品，用版权法保护顺理成章。通过版权途径保护软件，在国际上成为主流。多数国家都承认软件是版权意义上的作品。对于受著作权法保护的传统作品即着重表现个性的作品而言，应用创意／表达二分法原则比较容易。因为，“创意”和“表达”恰好代表着人类特定创作活动的两端。而计算机软件的创作开发，由于其本身是一个复合创作过程，具有所谓“创意表达混合性”的特点，因此，给创意／表达二分法原则的适用带来困难。
在采用软件工程方法进行软件开发的今天，经过软件生存周期的各个阶段，才能够完成软件开发“自顶向下”（从高层到低层）、“逐步细化”（逐层推进）的过程。在每个层次，都有相应于该层次的创作依据和创作结果，即有该层次的“创意”和“表达”。高一层次的创作结果（即“表达”），构成了低一层次的创作依据（即“创意”）。因此，对于软件开发这样的复合创作过程，应当从特定的层次上来讨论何为“创意”、何为“表达”，才有意义。由于版权保护限于软件作者创意的“表达”，不能延及到软件所蕴含的“创意”，所以，其他人完全可以自由利用这种“创意”，并可以在此基础上设计出新程序从而得到版权保护。另外，版权并不排斥其他人独立完成的相同或相似的作品。虽然版权保护存在缺陷，但是，它也有其独特的优势，如：取得保护方便，花费少，不需要履行手续，而且有相当长的保护期限等。尤其是在软件保护国际化方面．优势更为明显。由于各国普遍建立起版权制度，并有众多国家参加了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》，所以一旦软件取得版权保护，软件的国际保护也容易实现。
B
软件著作权的保护
一、侵犯软件著作权的行为
1、侵犯软件著作权行为的概念与构成
所谓侵犯软件著作权的行为，是指未经作者或其他著作权人同意，又无法律上的根据，擅自对软件著作权作品进行利用或以其他非法手段行使软件著作权人专有权利的行为。侵犯软件著作权的行为，须具备以下三个要件：要有侵犯的事实。行为具有违法性。行为人主观有过错。
2．侵犯软件著作权行为的种类
依我国著作权法第45条、第46条的规定，侵犯软件著作权的行为有以下9种：
(1)未经软件著作权人许可，发表其软件作品的行为。未经软件著作权人同意而擅自将其作品予以发表，或者未按软件著作权人决定的时间、地点和形式发表其作品，都构成对软件软件著作权人发表权的侵犯。实践中，侵犯发表权的行为大都同侵犯某种使用权连在一起。 (2)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的行为。
在实践中，这种侵权行为大体分为两种情况：其一，合作作品创作完成后，合作作者之一或者一部分抢先以自己的名义单独发表作品，侵犯了其他合作者的发表权；其二，将已发表的合作作品又经过改编、加工形成一部新的改编作品后，未经原合作作者的许可就以本人的名义发表，从而侵犯其他合作作者的改编权。(3)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的行为。但是，如果是作者为扩大自己的影响而要求一些没有参加创作的名人在自己的作品上署名，在这种情况下，一般不以侵权行为论处。 (4)歪曲、篡改他人作品的行为。歪曲、篡改他人作品，既可能是在取得作者授权修改作品的情况下，对作品进行超越修改权限的实质性改动，以致违背作者原意，曲解作者观点，破坏作品的艺术风格；也可能根本就未经作者授权而对作品擅自进行歪曲、篡改。主要表现为：在改编、翻译、注释、整理、编辑他人作品或者将他人作品摄制成电影电视作品时，没有按照被利用的作品的原意进行利用，歪曲了原作的原意；出版部门对稿件编辑加工时歪曲、篡改了稿件的原意；将作品用于有损作者尊严的场合等。歪曲、篡改作品，须以故意为要件。如果是由于过失（如理解上的偏差）而引起的有损于作品内容或者表现形式的改动，一般不应以歪曲、篡改他人作品的行为认定。(5)未经软件著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、编辑等方式使用作品的行为。这种侵权行为并不以行为人主观上具有营利目的为成立要件。(6)使用他人作品，未按规定支付报酬的行为。实践中，这种行为包括：发表他人作品而拒付报酬的；未按规定的付酬标准或合同约定的付酬数额支付报酬的；属于法定许可但拒不支付软件著作权使用费的行为等。(7)剽窃、抄袭他人作品的行为。剽窃和抄袭是同义词，指将他人创作的作品当作自己创作的作品发表的行为。剽窃具有两个特征：第一，将他人享有署名权的作品占为已有；第二，以自己的名义予以发表。对于人所共知的历史素材、自然科学知识、地理知识等反映历史事实或客观事实的素材的利用，对于人类社会的共同文化财富J利用，均不属于剽窃。根据他人的思想、观点、方法进行创作，也不属于剽窃。(8)未经著作权人许可，以营利为目的的复制发行其作品的行为。以营利为目的，并不要求侵权行为人实际获取了经济效益，丽只是强调侵权人行为的动机是为了追求经济上的利益。 (9)其他侵犯软件著作权以及与软件著作权有关权利的行为。
二、侵犯软件著作权的法律责任
侵犯软件著作权的法律责任，是指侵权行为人违反著作权法的规定，对软件著作权人享有的人身权和财产权或者对作品传播者享有的邻接权造成侵害时，依法所应承担的法律后果。大多数国家规定，侵犯软件著作权应承担民事责任、行政责任或刑事责任。我国著作权法及有关法律规定了以下法律责任：
1、民事责任
对于侵害软件著作权以及与软件著作权有关的权益的行为，法律要求行为人对受害人承担主要以补偿损失为目的的民事责任。我国著作权法第45条规定的民事责任方式是主要有： (1)停止侵害。指行为人正在实施侵害他人软件著作权或者邻接权的行为时，权利人有权要求其停止侵权行为，这是防止性的制裁措施，可以防止损害结果的发生或者扩大。(2)消除影响。指作品的软件著作权和邻接权被侵犯后，权利人有权请求行为人或者诉请人民法院责令行为人在一定范围内澄清事实，以消除人们对权利人或者其作品的不良印象，使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。这是一种非财产性的民事责任方式，主要适用于对软件著作权的人身权造成的侵害。一般说来，行为人在多大范围内给软件著作权人造成不良影响和损害，就应在多大范围内消除影响。其消除影响的具体方法多种多样，如刊登启事，对侵权复制进行技术处理等。(3)公开赔礼道歉。这是一种保护权利人的人身权的有效措施。这种方式应根据侵权人给受害人造成的不利影响的范围来决定。具体方式有登报致歉，在公共场所声明或借助其他媒介表明歉意等。(4)赔偿损失。主要适用于对著作财产权的侵害，对著作人身权的侵害，只有给权利人造成一定的经济损害时，才能适用赔偿损失的方法。著作权法第45条规定的民事责任并不限于此，根据软件著作权侵权的实际情况，还可以运用其他责任方式。
2、行政责任
指国家软件著作权行政管理机关依照法律规定，对侵犯软件著作权或与软件著作权有关权利的行为给予的行政制裁。根据著作权法第46条的规定，可以处以一定的行政处罚的侵权行为一包括：(1)剽窃、抄袭他人作品的行为；(2)未经软件著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的行为；(3)出版他人享有专有出版权的图书的行为；(4)未经表演者许可，对其表演进行录音、录像的行为；(5)未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播电视节目的行为；(6)制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为等。对软件著作权侵权给予行政处罚的机关只能是著作权行政管理部门，其他任何机关都无权行使这种权利。行政处罚的方式主要有：(1)没收非法所得。(2)罚款。(3)其他的处罚方式。包括警告、责令停止制作和发行侵权复制品、停止营业等方式。上述各种处罚方式，即可单独适用，也可以合并适用。
3、刑事责任
我国刑法明确规定严重侵犯软件著作权的行为应当承担刑事责任，即根据情节不同，对犯罪行为人处以有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
C
1972年11月，菲律宾版权法规定计算机程序是其保护的对象，首次确立了由著作权法保护计算机软件的制度。目前，美国、法国、英国、日本等40多个国家和地区明确规定计算机软件受著作权法保护。关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》明确规定，计算机程序按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1971年文本而享受等同于文学作品的保护，计算机程序作品权利人享有与电影作品相同的“公共租借权”。可见，由著作权法保护软件已在国际范围内达成广泛共识。新中国第一部《著作权法》第3条亦明确规定计算机软件是 "本法所称的作品"，顺应了国际社会的潮流。
计算机软件是人类的智力劳动成果，理应由知识产权法予以保护。在现行知识产权法体系中，采用著作权法(不选用专利法、商标法、反不正当竞争法)保护计算机软件，主要基于以下理由:①著作权的取得不以新颖性为标准，不以达到特定的技术水平为条件。各国著作权法所保护作品的共同实质要件是独立创作性，只要作品由作者独立创作完成(不是抄袭或剽窃之作)，法律都予以保护，而不论是否己有相同或相似作品。著作权法的"兼容性"保护，解除了软件开发者因为已有相同或相似软件而使独立开发的软件不能得到保护的顾虑，可以使一切形式的独立开发软件都受到法律的有效保护，从而保证了计算机软件在最大范围内被开发和利用。②著作权的核心权项是复制权，未经许可采用任何手段复制他人作品，除合理使用、法定许可使用及强制许可使用外，皆属对他人著作权的侵犯。所以，用著作权法保护计算机软件，特别是保护软件权利人的复制权，可以使软件这一智力成果获得最有效的保护。③著作权法一般采取“自动保护”，只要符合法律规定的条件，无须办理任何特别手续即自动取得著作权，此自动保护方式可以使众多计算机软件避免审查与检索等繁琐手续而获得有效保护。事实上，目前的技术和物质条件尚无法有效审查与检索。
D
著作权法保护软件是软件保护的主要方式，一般来说取得著作权应当具有独创性，但是独创性的要求非常之低，几乎可以认为只要是自行开发的软件都可以认为具有独创性，我们可以这样说，在我国几乎任何独立开发的软件都可以受到《著作权法》的保护。 著作权法保护软件具有下列优点：著作权是自动取得的，一旦完成，不管是否发表即享有著作权，不需要经过任何的申请，没有任何的审批程序。 《著作权法》最初是为保护文学、科学和艺术作品，而不是为保护非常具有实用性的软件设定的。因此，采用著作权法保护软件难免会有先天性的不足：
1、著作权法只保护形式不保护思想内容，体现在软件上，只保护软件的源程序及文档，不保护软件的算法及处理问题构思和方法，而软件的精华和价值却主要体现在算法及处理问题的构思与方法上。著作权法只保护形式，这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权；
2．著作权法禁止他人非法复制著作权作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作运用。软件开发的目的在于投入操作过程，其价值不在于翻阅、浏览、欣赏，而恰恰在于实施。所以，在此意义上，软件相当于科技成果而非作品，就此而言，著作权法保护软件既无力又勉强。
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邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。
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