我国对软件的法律保护现状

       （一）软件保护的法律规定
 
      （一）著作权保护的规定
 
        在中国，著作权保护是对软件进行普遍保护的途径。从1991年中国著作权法和软件保护条例实施开始，软件的著作权保护成为现实。
 
        我国对计算机软件的版权（著作权）保护，最初由著作权法明文规定。著作权法第3条规定了受保护的作品的类型，计算机软件是其中的一种。著作权法第53条规定，软件的保护办法由国务院另行规定。此后颁布的软件保护条例，就是与著作权法配套的专门规定计算机软件著作权保护办法的行政法规。这是我国涉及软件版权保护的一份重要的法规文件。
 
        在我国法律、行政法规、部门规章、司法解释、司法机关文件、行政机关文件以及与外国签订的双边协定等不同层次的法规文件中，与计算机软件的著作权保护有关的文件，主要有：
 
       (1) 中华人民共和国著作权法（全国人大常委会，1990年9月7日通过）；
 
       (2) 中华人民共和国著作权法实施条例（国家版权局，1 991年5月30日发布）；
 
       (3) 计算机软件保护条例（国务院，1991年6月4日颁布）；
 
       (4) 中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录（1992年1月17日签订）；
 
       (5) 计算机软件著作权登记办法（原机电部，1992年4月6日颁布）；
 
       (6) 实施国际著作权条约的规定（国务院，1992年9月25日颁布）；
 
       (7)关于为特定目的使用外国作品的特定复制本的通知（国家版权局，1993年4月20日发布）；
 
       (8)关于深入贯彻执行《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知（最高人民法院，1993年12月24日发布）；
 
       (9)对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法（国家版权局，1994年6月23日发布，至1997年2月1日失效）；著作权行政处罚实施办法（国家版权局，1997年1月28日发布，1997年2月1日生效）；
 
       (10)关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定（全国人大常委会，1994年7月5日通过，至1997年10月1日失效）；中华人民共和国刑法（1979年7月1日全国人大五届二次会议通过，1997年3月14日全国人大八届五次会议修订，1997年10月1日起施行）；
 
       (11)关于建立国务院知识产权办公会议制度及有关部门职责分工问题的通知（国务院办公厅，1994年7月11日发布）；
 
       (12)关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知（司法郝、国家版权局，1994年8月29日发布）；
 
       (13) 关于计算机软件著作权管理的通知（国家版权局，1994年10月19日发布）；
 
       (14)关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释（最高人民法院，1995年1月16 日发布）。
 
       在上述法规文件中，文件(1)明确了软件是著作权保护的对象。
 
       文件(2)对文件(1)的原则规定作了细化和补充。
 
       文件(3)是关于软件著作权保护的详细规定。
 
        文件(4)的签署和中国随后加入伯尔尼公约，使得文件(3)中有关软件著作权登记是起诉前提和保护期为25年加25年（需续展）的规定对外国软件不再适用。
 
       文件(5)为文件(3)中规定的软件著作权登记制度制定了具体的办法。
 
       文件(6)是为实施文件(4)和伯尔尼公约、保护外国作品著作权人的权益而颁布的行政法规。由此，中国作品和外国作品在软件著作权登记是否为起诉前提和保护期是25年加25年（需续展）还是一次给足50年这两个方面出现差距。
 
        文件(7)的发布与文件(6)有关。
 
        文件(8)的作用是使文件(3)中有关软件著作权登记是起诉前提的规定实际上也不适用于中国作品，从而使这项规定在司法实践中彻底失效。
 
       文件(9)规定了对著作权侵权行为的行政处罚办法，当然适用于软件著作权侵权行为。1994年6月23日国家版权局曾发布《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》，自1994年7月1日起施行，至1997年2月1日失效。它被国家版权局1997年1月28日发布的《著作权行政处罚实施办法》取代，后者自1997年2月1日起施行。
 
        文件(10)《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》为惩治侵权规定了刑事责任，弥补了文件(1)的不足。《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》已被1997年3月新修订的《中华人民共和国刑法》所取代，至1997年10月1日废止。1997年3月新修订的《中华人民共和国刑法》自1997年10月1日起施行。
 
       文件(11)由国务院办公厅明确了软件著作权行政管理工作由国家版权局负责。
 
       文件(12)对查处侵权案件时的公证有关问题由司法部和国家版权局联合作了规定。
 
       文件(13)依据文件(11)对各级版权管理机关加强软件版权管理工作提出了要求。
 
       文件(14)是关于适用文件(10)《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的司法解释。
 
        此外，还有下列几份文件与软件著作权登记工作直接相关。
 
       (a)1993年2月19日发布的机电部计算机软件登记办公室公告(1993 - 001号)发布了《公民申请计算机软件著作权登记补充规定》。根据这项规定，申请登记的公民，如系法人单位的职工，应由其法人单位出具非职务开发软件的证明文件；如不是法人单位的职工，应在申请表格的备注栏目中，书面作出自己拥有该软件著作权的保证，并由本人签字。
 
       (b)国家版权局1995年5月29日发布的第3号公告指出：根据国务院办公厅1994年7月11日发出的《关于建立国务院知识产权办公会议制度及有关部门职责分工问题的通知》，国家版权局主管全国软件著作权的行政管理工作。为落实软件著作权的统一管理，并进一步做好软件著作权登记的行政管理工作，特公告如下：一、自1995年6月1日起，计算机件著作权登记工作由电子部移交给国家版权局管理。二、国家版权局重新组建计算机软件登记管理办公室，负责软件著作权登记管理职能，启用“中华人民共和国国家版权局计算机软件登记管理办公室”印章。三、启用中华人民共和国国家版权局计算机软件登记管理办公室主任签发的“计算机软件著作权登记证书”，原电子工业部计算机软件登记办公室主任签发的“计算机软件著作权登记证书”仍然有效。四、原电子工业部计算机软件登记办公室发布的“计算机软件著作权登记收费项目和标准”（1992- 002号）、“《计算机软件著作权登记公告》公布办法”（1992-003号）、“计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南”有关规定（1992- 004号）及“公民申请计算机软件著作权登记补充规定”（1993-001号）继续使用。五、电子工业部所属“中国软件登记中心”转为国家版权局所属。计算机软件著作权登记的具体工作由国家版权局委托中国软件登记中心承办。
 
        (c)国家版权局1995年9月11日发布的第4号公告指出：在计算机软件著作权保护方面，台湾居民依照国家法律与祖国大陆居民享有同样的权利，承担同样的义务，并可以就其开发的计算机软件向软件登记管理机构申请著作权登记。为此，该公告并规定：一、台湾居民向软件登记管理机构提交的软件著作权申请文件中不得出现“中华民国”字样及旗、徽标识。二、台湾居民申请软件著作权登记可以自行办理，也可以委托代理机构办理。三、台湾居民在国家《计算机软件保护条例》发布以前发表、并未进入公有领域的软件，可在本规定发布之日一年内办理著作权登记。四、本规定适用于台湾地区的公司、企业或其他组织。
 
       (d)国家版权局根据《中华人民共和国担保法》中有关著作权质押合同登记的规定，于1996年初制定并以“国权(1996)1号”文件发布了《著作权质押合同登记办法》，共十九条。其中第6条第2款规定：中国公民、法人或非法人单位向外国人出质计算机软件著作权中的财产权，必须经国务院有关主管部门批准。第7条在规定当事人申请著作权质押合同登记时应当向登记机关提供的文件时，也规定：向外国人质押计算机软件著作权中的财产权的，应提供国务院有关主管部门的批准文件。
 
       (e)国家版权局1996年1月17日发布第5号公告：根据1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》中有关质押合同登记的规定，为方便计算机软件出质入和质权人办理著作权质押合同登记，国家版权局特委托中国软件登记中心受理计算机软件著作权质押合同的登记业务。公告要求自当日起，所有计算机软件著作权质押合同必须到中国软件登记中心办理质押合同登记手续，质押合同自登记之日起生效。
 
       （二）专利保护的规定

        著作权法保护作者创意之表达，而不保护创意本身。就软件而言，有些情况下，作者可能不仅谋求通过著作权法实现对程序之“表达”的保护，而且谋求对程序之“创意”（即原理、算法、处理过程和运行方法）的保护，这时，就可能通过专利法来实现。
 
        当然，中国专利法对单纯的程序尚不保护。所谓计算机程序的专利保护指的是对含有计算机程序的发明专利申请中所含的计算机程序的专利保护。

       1993年，中国专利局对含有程序的发明专利申请的“审查指南”作了较大的修改。修改前的“审查指南”对含有程序的发明专利申请的可授予专利保护的条件规定得相当苛刻。原“审查指南”规定，只有能使计算机的结构或电子数据处理设备产生变化，即能够使机硬件技术发生相应的变革，并引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的程序和能够使计算机系统或机器设备以全新的具有创造性的方式运行的程序发明，才可以授予专权。实际上，通常在工艺实践中实用的绝大部分含有程序的发明专利申请很难达到上述要求。
 
       修改后的“审查指南”则根据当今计算机（软件）技术的发展现状，提出了比较宽松的可授予专利权的条件，因而有利于专利申请人，也有利于软件技术发展。按照修改后的“审查指南”，如果一件含有程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不应仅仅因为该发明专利申请含有程序而不授予专利权。当一件含有程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果并构成一完整的技术方案时，表明该申请具备可授予专利权的条件，但该发明是否能授予专利权，则要看该发明是否还具备专利法所要求的新颖性、创造性和实用性。
 
       中国专利局1993年修改后的“审查指南”向国际公认的对含有程序的发明专利申请可予以专利保护的标准进一步靠拢。
 
       （四）商业秘密保护的规定
 
       中国关于软件的法律保护，除了在著作权保护方面有一系列法规文件加以规定和在专利保护方面有中国专利局“审查指南”的有关规定之外，在商业秘密保护方面，也有专门的规定。
 
       这就是最高人民检察院和国家科委1994年6月17日发布的《关于办理科技活动中的经济犯罪案件的意见》。该文件第5条中明确指出：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。”“上述技术秘密，是指不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。”根据这一规定，计算机软件也可构成技术秘密。


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