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计算机软件的著作权法保护
1972年11月，菲律宾版权法规定计算机程序是其保护的对象，首次确立了由著作权法保护计算机软件的制度。目前，美国、法国、英国、日本等40多个国家和地区明确规定计算机软件受著作权法保护。关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》明确规定，计算机程序按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1971年文本而享受等同于文学作品的保护，计算机程序作品权利人享有与电影作品相同的“公共租借权”。可见，由著作权法保护软件已在国际范围内达成广泛共识。新中国第一部《著作权法》第3条亦明确规定计算机软件是 "本法所称的作品"，顺应了国际社会的潮流。
计算机软件是人类的智力劳动成果，理应由知识产权法予以保护。在现行知识产权法体系中，采用著作权法(不选用专利法、商标法、反不正当竞争法)保护计算机软件，主要基于以下理由:①著作权的取得不以新颖性为标准，不以达到特定的技术水平为条件。各国著作权法所保护作品的共同实质要件是独立创作性，只要作品由作者独立创作完成(不是抄袭或剽窃之作)，法律都予以保护，而不论是否己有相同或相似作品。著作权法的"兼容性"保护，解除了软件开发者因为已有相同或相似软件而使独立开发的软件不能得到保护的顾虑，可以使一切形式的独立开发软件都受到法律的有效保护，从而保证了计算机软件在最大范围内被开发和利用。②著作权的核心权项是复制权，未经许可采用任何手段复制他人作品，除合理使用、法定许可使用及强制许可使用外，皆属对他人著作权的侵犯。所以，用著作权法保护计算机软件，特别是保护软件权利人的复制权，可以使软件这一智力成果获得最有效的保护。③著作权法一般采取“自动保护”，只要符合法律规定的条件，无须办理任何特别手续即自动取得著作权，此自动保护方式可以使众多计算机软件避免审查与检索等繁琐手续而获得有效保护。事实上，目前的技术和物质条件尚无法有效审查与检索。
（二）计算机软件的刑法保护
计算机软件权利人的权利在世界范围内主要表现为著作权(版权)，归属于民事权利范畴。当软件著作权人的权利受到侵犯时，侵权人主要承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但是，当民事责任不足以抵偿权利人所遭受损失，或不能有效威慑和防止侵权行为再度发生时，则必须以刑法保护软件著作权人的权利。我国早在1994年7月5日第八届全国人大常务委员会第八次会议即通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，规定对未经著作权人许可而复制发行计算机软件以及以营利为目的销售明知是侵权软件复制品的行为处以刑罚。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”，在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外，新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条)，破坏计算机信息功能罪，破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型，对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。
侵犯计算机软件著作权罪指未经软件著作权人许可，以营利为目的，复制、发行计算机软件，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是他人的计算机软件著作权。一般来说，中国公民和单位对其所开发软件（不论是否发表和在何地发表）都享有著作权；外国人的软件首先在中国境内发表者亦依法享有著作权；外国人在中国境外发表的软件，依其所属国同中国签订的协议或共同参加的条约规定，也可享有著作权。本罪客观表现为未经著作权人许可，复制、发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其它严重情节。本罪的主体是一般主体，包括达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和法人、非法人的单位等。本罪主观表现为以营利为目的而进行的直接故意犯罪，即明知其行为会发生危害社会的结果，并且希望结果发生，因而构成犯罪。
故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪指以营利为目的，故意销售明知是他人侵犯计算机软件著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。其特征是：客观表现为销售他人侵犯计算机软件著作权的侵权复制品，且违法所得数额巨大，其客体是计算机软件著作权人的使用权 (即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、发行等方式使用软件的权利)，其主体既可以是自然人，也可以是单位；主观表现为故意构成，即以营利为目的，明知是他人侵犯软件著作权的侵权复制品而予以销售，如果不知道所销售软件是侵权复制品，则不构成本罪。认定本罪时应与侵犯计算机软件著作权罪相区别。如果行为人销售的是自己制作的侵权软件复制品，则对行为人以侵犯计算机软件著作权罪论处。如果行为人与制作侵权软件复制品人共谋，分工销售侵权软件，则为侵犯计算机软件著作权的共同犯罪，应以侵犯计算机软件著作权罪论处。
侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统功能罪，破坏计算机数据、程序罪，制作、传播计算机病毒罪等与计算机软件著作权有关的犯罪，其侵害客体为复合型客体，既侵害了软件权利人的著作权，又侵害了国家的社会管理公共秩序。这些罪客观表现为侵入计算机信息系统，破坏计算机信息系统数据、程序，制作、传播计算机病毒;主观表现为故意构成，过失不构成犯罪。其犯罪主体只能是自然人，且多为具有丰富计算机专业知识，有较多机会接触计算机信息系统（网络）的高科技人员，单位不为犯罪的主体。
在计算机软件著作权保护期内，从事软件登记的人员和曾在此职位工作过的人员，不是为了执行登记管理职务的目的而利用或向他人透露申请登记者提交的存档材料及有关情况，情节严重、构成犯罪的，应由司法机关依法追究刑事责任。利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪，应分别以诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪定罪处罚。在这些犯罪行为中，计算机只是犯罪的工具或手段，而不是犯罪的对象或客体，用计算机实施上述犯罪行为并不能改变犯罪的性质和构成。上述犯罪行为没有对计算机软件构成直接的权利侵犯，不影响软件所有人对软件权利的行使，因此，以上行为不能以计算机犯罪论处。
（三）计算机软件的行政法保护
行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称。国家版权局是国务院著作权行政管理部门，主管全国的著作权管理事务；地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门，主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理，当其权利遭受侵犯时，可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定，包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品，从创作完成之日起即自动取得著作权，无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性，因而必须对软件采取特殊的行政保护措施，如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权，但不能得到法律的实质性保护，因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提，而软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时，受让方应向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时，应当报请国务院有关主管部门批准，并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中，由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人，对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关，而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为，目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失，使其违法行为受到公开的否定性法律评价，防止违法者重新实施违法行为，并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为，国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重，对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前，尚不能对侵权人处以行政拘留，因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。
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软件保护的法律形式包括版权法、专利法、商标法、商业秘密、合同法、反不正当竞争法、专门立法等。软件自身的特点决定了软件保护法律形式的多样性。例如，计算机程序作为一种技术作品可以取得版权保护；计算机程序作为技术合同的标的，可以通过合同法保护；计算机程序作为一种产品的组成部分，可以寻求专利保护。以下就各种保护形式作简要介绍。
一、版权保护
根据版权保护的基本原则，即创意／表达二分法原则，版权保护创意的表达，却不保护创意本身。如果创意被以某种有形的形式表达，那么这种表达受到版权保护并且不可复制，但是该创意本身可以由他人自由使用（受商业秘密法约束）。程序作为一种创意的表达、一种技术作品，用版权法保护顺理成章。通过版权途径保护软件，在国际上成为主流。多数国家都承认软件是版权意义上的作品。
对于受著作权法保护的传统作品即着重表现个性的作品而言，应用创意／表达二分法原则比较容易。因为，“创意”和“表达”恰好代表着人类特定创作活动的两端。而计算机软件的创作开发，由于其本身是一个复合创作过程，具有所谓“创意表达混合性”的特点，因此，给创意／表达二分法原则的适用带来困难。
在采用软件工程方法进行软件开发的今天，经过软件生存周期的各个阶段，才能够完成软件开发“自顶向下”（从高层到低层）、“逐步细化”（逐层推进）的过程。在每个层次，都有相应于该层次的创作依据和创作结果，即有该层次的“创意”和“表达”。高一层次的创作结果（即“表达”），构成了低一层次的创作依据（即“创意”）。因此，对于软件开发这样的复合创作过程，应当从特定的层次上来讨论何为“创意”、何为“表达”，才有意义。由于版权保护限于软件作者创意的“表达”，不能延及到软件所蕴含的“创意”，所以，其他人完全可以自由利用这种“创意”，并可以在此基础上设计出新程序从而得到版权保护。另外，版权并不排斥其他人独立完成的相同或相似的作品。虽然版权保护存在缺陷，但是，它也有其独特的优势，如：取得保护方便，花费少，不需要履行手续，而且有相当长的保护期限等。尤其是在软件保护国际化方面．优势更为明显。由于各国普遍建立起版权制度，并有众多国家参加了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》，所以一旦软件取得版权保护，软件的国际保护也容易实现。
二、专利保护
专利保护正好弥补了版权保护的不足。与版权保护相比，专利保护是一种有力的途径，一方面专利有效地保护了程序所体现的设计者的“创意”（即技术方案），另一方面，也排斥相同或相似的独立完成的软件设计。尽管专利保护期限不像版权保护那样长，但是，由于一般软件的生存周期很短，较长的保护期限显得并不重要。与其他保护形式相比（如商业秘密保护），专利保护可以更有效地维护软件权利人的权益，不会因技术泄密而丧失保护，这样便于进行许可证贸易。作为专利的软件技术必须向社会公开，这也给社会带来了经济和信息上的便利。
当然，一个有关软件的发明要申请专利并不容易。主要的问题是所申请的有关软件的发明是否属于专利法的保护对象。专利法不保护抽象的数学公式、算法和逻辑推理。这意味着专利申请必须有技术内容，而许多有关软件的发明无法满足这项要求。此外，专利申请之后严格的“三性”（新颖性、创造性、实用性）审查，也使许多软件不能取得专利保护。另外，申请专利的手续相对于其他法律保护形式更为复杂，并要一定的申请费用。在美国专利法判例中，关于计算机程序发明的现行规定的核心是：计算机程序发明本身如同数学公式，不属可取得专利权的法定主题；而程序发明一旦与某工序（process，也译为“方法”）的其他部分融为一体，那么作为整体的工序(process)并不因此成了不可取得专利权的主题。
三、商业秘密保护和合同法保护
尽管版权保护、专利保护对保护软件意义重大，但是，在发达国家的实践中，使用得较多的还是商业秘密与合同法的保护。这种保护的优点在于既能保护体现软件作者创意的“表达”，又能保护软件作者的“创意’’（即技术方案）．也不需要履行任何手续。只要软件的创意（技术方案）不为社会所知，这种保护就是有效的。商业秘密保护与合同法的保护是分不开的，商业秘密往往通过合同的方式实现。两者之间的关系是：商业秘密的权利产生于合同约定，只要商业秘密能够得到维持，合同所规定的防止泄露软件技术秘密的条款就具有法律效力。获得商业秘密保护不像专利那样有种种限制，只需要采取适当措施防止泄密即可。一旦软件技术公开，商业秘密保护也就停止。
当然商业秘密保护也存在许多问题。如对善意的第三方使用或销售的行为不能采取任何措施。例如，没有合同关系的第三方通过正当途径（如合法购买、转让）取得软件之后，将软件技术扩散，那么，软件权利人对该第三人不能提出诉讼。显然，对于需要在市场上大量销售、使用的软件，这种保护方式就不太有效。因为，一旦了解软件的人增多，保护的可靠性就会降低；而且，其他人如果独立设计出相同或相似的软件，并申请专利，原软件权利人就不仅丧失了商业秘密权利，而且在专利法中采取申请在先原则的国家中，原软件权利人的行为还要受专利法的限制。
四、反不正当竞争法保护
软件权利人利用反不正当竞争法的规定，即使在没有合同的情况下，也可以寻求到一定的保护。许多国家的有关法律中都有这样的规定。例如，如果为了达到获得软件开发技术秘密的目的，而将竞争企业的“人才”挖走，则为反不正当竞争法所禁止。这种保护也是同商业秘密保护连在一起的，但此时产生商业秘密权的根据不是合同而是反不正当竞争法。
五、商标保护
对于大量投放市场的软件，商标保护也不失为有效的保护手段。正像其他商标一样，软件产品的商标也代表了一种信誉。复制者为了让顾客相信其产品与正宗原件一样好，往往也将其商标一同复制，而且有的商标与程序融为一体，要想抹掉商标在技术上很困难，或会丧失其原有价值。由于商标制度较普及，因此采用这种方式保护软件具有一定的意义。
六、专门立法保护
基于前面几种保护方式所存在的问题，不少学者试图寻找一种既能包容诸多法律途径的优点、又可以排除其弊端的理想方式，于是，专门立法的设想被提了出来。关于专门立法的设想和建议有很多，但从世界范围来看，响应的国家寥寥无几。
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一、软件法律保护的一般模式
知识产权制度是一项古老的制度，但是软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了20多年的争论。美国刚开始适用专利法保护，1972年菲律宾率先将软件列入著作权保护对象，美国在1976年、1980年两次修改著作权法，确认软件适用著作权法进行保护。也有的国家综合著作权和专利法的内容制订独特的软件保护制度，用著作权法保护软件基本成为世界通例。
现在，有些国家又开始用《专利法》保护软件，美国、日本、欧洲等发达地区已经开始重新修改各自的专利审查指南，增补了许多有关商业方法软件发明的审查指导意见，三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。目前存在的软件法律保护方式各有利弊。软件的法律保护途径应当和软件的法律本质相适应。为此，世界知识产权组织和一些国家都曾对软件保护进行过单独立法的尝试。应该说单独立法保护软件符合软件本身的特点，是未来立法的必然趋势。
二、在我国现有法律体系下，寻求软件法律保护的最大化
在我国软件主要适用著作权法保护。《著作权法》第三条直接将软件作为作品的一个类型加以保护，《软件保护条例》也是根据著作权法来制订的。但是并不排除软件可以适用其他法律来保护。目前，对软件的保护途径大致有《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、等。
（一）著作权法保护
著作权法保护软件是软件保护的主要方式，一般来说取得著作权应当具有独创性，但是独创性的要求非常之低，几乎可以认为只要是自行开发的软件都可以认为具有独创性，我们可以这样说，在我国几乎任何独立开发的软件都可以受到《著作权法》的保护。著作权法保护软件具有下列优点：著作权是自动取得的，一旦完成，不管是否发表即享有著作权，不需要经过任何的申请，没有任何的审批程序。
《著作权法》最初是为保护文学、科学和艺术作品，而不是为保护非常具有实用性的软件设定的。因此，采用著作权法保护软件难免会有先天性的不足：
1．著作权法只保护形式不保护思想内容，体现在软件上，只保护软件的源程序及文档，不保护软件的算法及处理问题构思和方法，而软件的精华和价值却主要体现在算法及处理问题的构思与方法上。著作权法只保护形式，这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权；
2．著作权法禁止他人非法复制著作权作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作运用。软件开发的目的在于投入操作过程，其价值不在于翻阅、浏览、欣赏，而恰恰在于实施。所以，在此意义上，软件相当于科技成果而非作品，就此而言，著作权法保护软件既无力又勉强。
（二）专利法保护
专利法保护内容而不保护形式，这正好与著作权法形成互补，著作权法不能保护的软件算法及思想内容，正好是专利法保护的内容。
软件一经授予专利，保护程度相当高，开发者对其享有独占性，他人不得利用该项软件产品的设计原理和有关技术。某些软件一旦被授予专利，程序员们就很难绕得开，他们面临的将是一个专利雷区，只有支付专利费才能开发软件，拥有专利权的软件仅仅依靠专利许可证的发布就可以获得盈利。
适用专利法保护软件注意的问题
1．并不是所有的软件都可以取得专利法的保护，取得专利保护需要符合比较严格的条件，即“三性”：新颖性、创造性、实用性，大多数软件具备不了新颖性、创造性和实用性的特点，即是大多数的软件是不可以申请专利的，不适用专利法的保护；
2．申请专利需履行复杂的手续，审批需要两三年的时间，对市场生命周期比较短的软件是不适合的；
3．申请专利是需要支付费用的，而且获得专利权后，每年还需要支付一定的费用，对于经济价值不高的软件也不太适合；
4．申请专利，其技术材料是对外公开的，对软件而言是要开放源代码的，这对开发者来说是极不愿意的。
（三）反不正当竞争法保护
反不正当竞争法保护软件权利，主要是通过保护软件中的商业秘密来实现的。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。软件中往往包含着开发者的一些发明创造、技术诀窍和关键信息，开发者采取了保密措施，则该软件就成为商业秘密而受法律保护。采取商业秘密来保护软件有如下优势：1、商业秘密的保护范围比较宽泛，它既保护软件的表现形式，又保护软件的算法及思想内容；2、不需要办理登记手续，不需要支付费用；3、保护期限是不受限制的。 对于正在开发的软件极适合商业秘密来保护，对于向特定客户专门开发的软件适合可以通过在软件使用许可合同中约定商业秘密保护。对大批量销售的软件，这种保护方式很难行得通。 商业秘密要求权利人必须采取了保密措施才能构成商业秘密，保密措施很多，只要体现在对内和对外方面，对内部员工要求签定保密协议/竞业限制协议，对外部接触软件者或用户提出保密要求、要求承担保密义务等。
（四）其他方式
其他方式包括商标法保护，海关保护等这里不详谈。
软件具有多重属性，既是作者的思想表达方式(即作品)，又是一项技术方案。它既有作品的“文学性”，又具有工业产品的“实用性”，软件的这些属性绝不是对立的、相互排斥的。正因为软件本身这种法律本质的多元性，使其适用著作权法、专利权法、反不正当竞争法等知识产权法体系的保护，这些保护措施可以单独使用也可以重叠使用，对于软件制造商，软件保护越多，其获得的商业将更多。
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