认定被告应承担的民事责任

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       软件著作权纠纷案件中，若经过审理认为被告确实存在原告所主张的侵权行为，由于我国现行《著作权法》对侵权认定的归责原则未将传统民法中的过错要件加入其中，许多学者认为侵犯著作权的认定适用严格责任原则，只要发生了侵权行为就应当承担相应的侵权责任，侵权责任的成立不以过错为必备条件，“过错”只与赔偿责任有关。接下来最重要的就是认定被告应承担的民事责任。当然，此类意见也得到了许多民法学者的批评。对于学术争议。

      （一）停止侵权。这是绝大多数侵犯著作权的行为呈现持续状态的侵权纠纷案件中的原告都会提出的诉讼请求，除非原告认可被告的侵权行为已经停止。也就意味着，只要能认定被告实施了侵权行为，且侵权行为尚在持续中，侵权人首要的民事责任就是停止该侵权行为，防止侵权后果扩大。该项民事责任的承担，主要体现了著作权是绝对权的性质，由于各侵权主体实施的具体侵权行为不同，因此停止侵权的具体内容也不同。通常情况下，原告所要求的停止侵权行为比较明确，如要求出版社停止出版、复制者停止复制、发行者停止发行、网络服务提供者删除侵权内容等。另外，法院判决认定的被告应承担的民事责任须具有现实可行性。有些案件中，原告要求被告将市场上发行的图书都进行回收并予以销毁，但市场上发行的图书有多少已经进入终端用户手中，有多少已经在流通环节毁损，作为出版社客观上也是不清楚的，法院更无法查明，所以原告要求收回并销毁所有的侵权图书并不具有现实可行性，法院无法判令被告承担一项不明确的民事责任。

      （二）赔礼道歉。鉴于软件著作权具有鲜明的人身权性质，许多案件的著作权人，特别是作者都会主张侵权人向其公开赔礼道歉。虽然我国《著作权法》对赔礼道歉的民事责任之适用条件未作明确规定，导致各类著作权人，包括邻接权人在提出诉讼请求时，都要求被告承担赔礼道歉的民事责任。目前司法界公认的意见是，在侵犯软件著作权纠纷案件中，只有作为自然人的著作权人在因为著作人身权受到侵害的情况下，才可以成为赔礼道歉这项民事责任的请求权主体，其他类型的著作权人，如录音录像制作者等，即使具有提起该种诉讼请求的名义上的权利，也不能获得要求被告公开赔礼道歉的民事救济；仅是著作人身权以外的财产权受到侵害的，任何人都不能要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任。主要的理由是赔礼道歉本身具有精神安慰的性质，这种救济方式也应当针对精神性权利受到伤害时才予适用。虽然自然人以外的法人、其他组织等主体是否具有精神性权利，在学界尚有争论，但司法实践中比较一致的意见是法人及其他组织所享有的商誉实际与经济利益密切相关，与自然人享有的荣誉、名誉和自然人的精神利益密切相关存在实质上的差异，用赔礼道歉的方式来救济法人或其他组织因他人侵犯软件著作权受到的损害并不恰当。当然，我国《著作权法》允许法人作品以及单位享有除署名权以外的著作权的职务作品，这些作品的诸如修改权、保护作品完整权、发表权受到侵害时，可以主张被告承担消除影响的民事责任，从实际效果来说，这种方式能起到与赔礼道歉基本一致的作用。

      （三）赔偿经济损失。关于被告应承担的赔偿经济损失的法律责任，一直是司法审判重点关注的问题。法院通常按照《著作权法》第49条所规定的实际损失、违法所得、法定赔偿的顺序来进行计算。对于权利人实际损失和违法所得确定及计算方式。在案件实际审理过程中，原告损失和侵权人的获利往往是难以查清的，绝大部分案件中，法院只能根据案情适用法定赔偿，因为当事人无法提交充分证据证明权利人实际损失或侵权人违法所得，无法提交的原因有以下方面：

       一是无法明确实际损失。何谓实际损失，应当是明确的、实际发生的与侵权行为有直接因果关系的损失，严格来说，几乎所有的软件著作权案件中，作为原告的著作权人，都无法提交可被认证的其实际损失是多少的证据，权利人的损失往往是预期利益、潜在市场或与其他损失相糅合的损失。

       二是权利人主张的经济赔偿数额主观随意性强。许多案件的权利人是自然人，不是市场交易主体，其采取维权行动更多的是为了制止侵权，弥补其认为在精神上受到的伤害，所提出的经济赔偿数额往往与其对自己作品的主观评价有关，而不是参考市场价格后根据理性计算提出的。许多案件的权利人往往为一篇不足千字的文章或一幅摄影作品主张数十万元的经济赔偿，最后法院能支持的赔偿数额可能不足以弥补其诉讼支出。

       三是侵权人持有违法所得的证据拒不提交。权利人通常没有取得违法所得证据的能力，所以违法所得的证据通常得侵权人提交。许多案件中，侵权人的违法所得是能够清楚计算出来的，但被告出于自己利益的考虑，往往不会向法院提交对其自己不利的证据。如一些涉及图书、音像制品侵权的案件中，侵权图书或音像制品的复制数量应当是明确能查清的，但由于我国图书、音像制晶市场行政管理规定中不要求在图书、音像制品上明确标明复制数量，而图书等复制加工市场秩序较乱，复制委托书等重要的材料要么不全，要么复制单位或出版社明明持有拒不提交，导致侵权图书或音像制品的实际复制数量几乎成为无法查明的事实。

       四是无法明确违法所得。一些案件中侵权人也可能无法明确哪些所得是因为实施了涉案侵权行为而产生的违法所得。比如视频网站未经许可传播影视作品构成侵权，且在视频网站的各级网页都加载有许多广告。毫无疑问，这些广告收入中有部分收入是来自于传播侵权影视作品而取得的，但要明确分离其中对应侵权影视作品那部分的违法所得，现实中并不可行。所以，实践中，法院适用的赔偿标准最多的就是法定赔偿。法定赔偿需考虑的因素主要有：1．作品类型，不同的作品类型有不同的赔偿计算依据和考虑重点；2．作品的合理使用费，这是参考作品通过正常的许可使用途径，权利人可获得的利益，对此还需要考虑作品及作者的知名度和市场价值、作品的独创性程度等这些对作品的合理使用费产生实质性影响的因素；3．侵权行为性质，是否为恶意侵权，如明知其行为侵权仍然作为，还是由于审查注意上的疏漏导致侵权；4．侵权行为后果、侵权行为持续时间、侵权作品传播的广泛程度等由于侵权行为产生的恶劣影响都可以作为赔偿数额的考虑因素。
 

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       侵犯软件著作权应该承担法律责任。承担法律责任的形式包括民事责任、行政责任和刑事责任。凡是侵犯软件著作权的，均应承担民事责任，只有在损害了公共利益和触犯刑法时，才会受到行政处罚和刑事追究。民事责任是行为人侵犯他人民事权利所应承担的法律后果。这种法律后果是由国家法律规定并以强制力保证执行的。民事责任的特征包括：①民事责任是因违反民事义务从而侵害到民事权利而承担的法律后果；②民事责任的方式以财产责任为主；③民事责任的范围与违法行为所造成的损害范围相适应；④民事责任的主要功能在于对民事权利的救济。

       民事责任主要包括：

       (1)违约责任与侵权责任。根据民事违法行为所侵害的权利的不同，民事责任主要分为违约责任和侵权责任。违约责任指合同关系中的债务人违反合同的规定，侵犯债权人的债权（相对权）而应承担的民事责任。侵权责任指侵犯债权之外的绝对权（支配权）而应承担的民事责任。

       (2)财产责任与非财产责任。财产责任指违法行为人依法应当承担的财产上的不利后果。民法通则中规定的排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、交付违约金及修理、更换、重作等形式都属于财产责任。非财产责任适用于人身权受侵害时的以恢复受侵害人的人身利益为目的的民事责任。民法通则规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等形式属于非财产责任。

       (3)按份责任和连带责任。民法上的连带责任主要有：合伙人对合伙之债权人的责任；共同侵权人的连带责任；连带保证人之间的连带责任；代理关系中发生的连带责任。

       (4)过错责任、无过错责任和公平责任。按照承担责任的主观要件可以分为过错责任、无过错责任和公平责任。过错责任是指因行为人过错导致他人损害时应承担的责任。过错责任中又有过错推定责任，即由加害人证明自己无过错而免责。无过错责任是指行为人只要给他人造成损害，不问其主观上是否有过错，都应当承担的责任，也称不问过错责任。公平责任是指当事人对造成的损害都无过错，而又不能适用无过错责任，则根据实际情况由当事人分担的责任。

       《民法通则》规定的承担民事责任的方式包括：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥修理、重作、更换；⑦赔偿损失；⑧支付违约金；⑨消除影响、恢复名誉；⑩赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

      《计算机软件保护条例》规定应该承担民事责任的侵权行为包括：

         (1)未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的。

       发表权是软件著作权的一项重要权利，专属于著作权人享有。未经软件著作权人许可，发表或者登记软件的，就构成侵权。发表权是将作品公之于众的权利，包括何时发表、何地发表、以何种方式发表等权利。凡是未按照作者决定的时间、地点和方式发表的，都构成侵
权利人的发表权。

       在本条中，除了发表以外，未经软件著作权人的同意，擅自将软件进行登记的，也构成侵权。这里的登记是指向《条例》第7条规定的国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。根据《计算机软件著作权登记办法》，软件登记需要提交软件的源程序和有关文档，软件登记具有公之于众的效果，因此，软件登记常常被看作是一种软件发表的方式。当然，对于一个已经上市销售的软件进行著作权登记不存在侵犯发表权的问题，因为该作品已经通过销售的方式进行了发表。但是，由于软件著作权的登记需要提交软件的源程序，而销售软件仅需向用户提供目标程序，并且源程序作为软件权利人的一项重要商业秘密，具有极高的经济价值，因此，软件著作权人对于源程序是否公之于众具有绝对的权利，未经软件权利人许可，擅自将软件的源程序通过登记的方式公之于众，同样应该承担民事责任。

        (2)将他人软件作为自己的软件发表或者登记的。

       署名权是软件著作权人的一项人身权利，只有著作权人才有资格在软件上进行署名。将他人的软件作为自己的软件发表或者登记，不仅侵犯了发表权，也侵犯了软件著作权人的署名权，依法应该承担民事责任。

      (3)未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的。

      合作开发的软件是合作者共同创造的劳动成果，其著作权应当由合作者共同享有。因此，未经合作开发者同意，不得擅自发表合作作品，更不能将合作开发的软件当作自己单独完成的软件进行发表或者登记。这种行为侵犯了其他合作开发者的署名权和财产权。

      (4)在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的。

       署名权属于软件著作权人，一般情况下，如无相反证明，在软件上署名的人即为软件著作权人。因此，在软件上进行署名是一项极其严肃的事情，署名行为对软件著作权归属的判定具有重要意义。因此，法律赋予了软件著作权人在软件上署名的权利，软件著作权人有权禁止未参加开发创作的人在软件上署名，也有权禁止他人更改软件的署名，否则可依法追究侵权人的民事责任。

       (5)未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的。

       对软件的修改权和翻译权是软件著作权人的重要权利。未经软件著作权人的同意，擅自修改、翻译他人软件的，侵犯了软件著作权人享有的修改权和翻译权，应该承担民事责任。

      (6)其他侵犯软件著作权的行为。

       本条属于兜底条款，一切侵犯本条例规定的软件著作权人所享有的软件著作权的行为，均应承担民事责任。需要说明的是，除了本条列举的软件著作权侵权行为外，在随后的第24条中，又列举了应该承担民事责任的五种侵权行为。但是，本条列举的侵权行为仅承担民事责任，而第24条列举的五种侵权行为，不仅承担民事责任，还有可能承担行政责任和刑事责任。另外，本条列举的著作权侵权行为与人身权利密切相关，而第24条列举的侵权行为与财产权利密切相关。

       具有本条列举的软件著作权侵权行为的行为人应该承担侵权责任，承担方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。停止侵害是指行为人即将实施或者正在实施侵害软件著作权的行为时，软件著作权人有权要求其停止侵权行为。只要客观的侵权行为存在，经权利人请求，侵权人都应立即停止侵权。权利人可以直接向侵权人发出请求，也可以请求人民法院采取措施予以制止。

       消除影响即责令软件著作权侵权人在一定范围内澄清事实，消除对软件权利人造成的不良影响。例如，软件A是由张三和李四共同开发完成的，如果张三自行将软件A作为自己单独完成的软件进行发表，这无疑给李四造成了没有开发软件A的不利影响。张三需要在相关的范围内发表声明，说明李四也是软件A的著作权人和开发者，以消除张三擅自发表的行为对李四造成的不利影响。一般说来，行为人在多大范围内给著作权人造成不利影响和损害，就应在多大范围内消除影响。消除影响的方式包括在报纸上发表声明，对发表或者登记的软件的署名进行修改等。

       赔礼道歉是指软件著作权被侵权后，著作权人要求侵权人或者请求人民法院责令侵权人承认错误，在适当场合通过特定方式向著作权人表示歉意，比如登报声明、书面致歉或者当庭道歉等。赔礼道歉与消除影响紧密结合，两者常常一起使用。赔偿损失是指就侵权人的侵权行为给软件著作权人造成的财产损失进行补偿，支付与权利人损失相当的金钱。赔偿损失的数额一般应与权利人受到的损失相当。《条例》第25条明确规定了损失数额的计算方法。

       另外，在本条和第24条中都明确规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，具有软件著作权侵权行为的才承担法律责任。这里的“规定”主要是指在软件的合理使用、法定许可和表达方式竞合等情况下，即使存在列举的侵权行为，也不承担法律责任。
 
 


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