广东长昊律师事务所
【案件简介】
云监控是当下最热门的针对互联网用户的物联网监控服务，通过摄像机、云监控软件、云服务器的配合，用户可以随时随地用手机等智能设备查看、复制监控内容。本案中深圳市乔安科技有限公司在浙江天猫网络有限公司运营的“天猫”网上开设“乔安官方旗舰店”，店内销售内设有威威公司开发的计算机软件的监控设备，但未获得威威公司的合法授权。本案起诉至余杭法院后，乔安公司主张其销售的软件来自案外第三人杭州巨峰科技有限公司，且该软件系巨峰公司自行研发，乔安公司不构成侵权，请求驳回威威公司的诉讼请求。案件至此，威威申请对公证的侵权实物中的软件是否侵权进行鉴定，因此，本案也成为余杭法院涉鉴定的首例计算机软件著作权侵权纠纷案件。余杭法院委托浙江省科技咨询中心进行鉴定，经专家组、原被告双方召开鉴定会议，明确鉴定内容后，鉴定意见认为：“根据以上分析过程，专家组认为，乔安公司的相关软件与威威公司提供的P2P云接入库软件实质相同”。
2015年12月7日，浙江省杭州市余杭区人民法院就杭州威威网络科技有限公司诉深圳市乔安科技有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案【（2014）浙余知初字第226号】作出一审判决：判决被告立即停止生产、销售储存有侵害威威P2P云接入软件V1.0计算机软件著作权的硬盘录像机并删除侵权软件；赔偿原告经济损失（含合理费用）22万元；鉴定费用由乔安公司承担。
【案件简析】
实质性相似是指原告主张享有的软件与被告使用的即被控侵权软件对比构成实质性相似。在进行对比时，对比的对象是什么？由于软件源程序是软件程序人的思想的表达，因此在进行对比时从证据的三性考虑，最好是对软件的源代码进行对比。但所销售的软件呈现给消费者的往往是根据不同的汇编语言所编译的目标代码，同一源程序可能会因为汇编语言不同而产生不同的目标代码。因此很多人认为不应该以目标代码作为对比材料。但根据逻辑分析如果对比二者的目标代码构成实质性相似时，那么基本是可以认定源程序一致的。尽管被告方可能会提出异议，但目前实践中还没有出现目标程序一致，源程序不一致的案例。因此，在被告没有提出反证的情况下，当双方软件目标代码完全相同时，应当认定双方的计算机软件之间构成相同；或者目标代码实质性相同且有其他证据予以佐证时，应当认定双方计算机软件之间构成实质性相同。
关于软件的“同一性”、“实质相似”，以及“相似性”的表述问题，我们认为“同一性”与“实质相似”的内涵基本上是相同的，“同一性”所表达的程度较“实质相似”更高一些，但是在两套代码中多少比例的代码是相同或相似，进而将两套代码认定为具有“同一性”或“实质相似”，业界并没有统一的标准，笔者认为对于具体情况，应该有一个弹性标准。
比如两套软件中实现核心功能的代码量所占总代码量的比例并不大，除了核心代码外，还存在与前端界面相关的大量代码，在核心代码基本相同的前提下，由于核心代码量占总代码量的比例不高，也不能轻易认定两套代码不具有同一性或实质相似性的结论。如果在委托过程中，进一步明确要求鉴定的代码的具体范围，一定程度上可以解决这个问题，但是这个范围往往不是太好确定。“相似性”是较“同一性”和“实质相似”更上位的一个概念，三者之间都是对结果状况的一种描述，笔者认为在没有对其进行充分详细界定的前提下，具体使用哪一种表述区别不是太大，但是无论用哪一种表述，其背后的客观事实——相同或相似代码所占总代码的比例，都是相同的，这也是鉴定真正要发掘和反映的客观事实。
对于软件同一性鉴定，主要依据的法律、法规包括：
（1）《计算机软件保护条例》2002年1月1日起施行；（2）《北京市高级人民法院关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》1995年6月21日。其中，《计算机软件保护条例》第二条规定，“本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。”该条例第三条第二款规定，“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”
依据上述规定，比对两个软件是否具有同一性，应遵循以下原则：
（1） 比对二者的目标程序二进制代码、源程序代码和有关文档是否构成相同或实质性相似。
（2）若二者比对项的相应内容完全相同，则二者的比对项具有同一性。
（3）若二者比对项的相应内容不完全相同，但比对项的必要部分、或主要部分没有本质区别，属于实质性相似，则二者的比对项仍具有同一性。
（4）若二者比对项的相应内容不完全相同，且具有本质区别，不构成实质性相似，则二者的比对项不具有同一性。
（5）若二者比对项的相应内容完全不同，则二者的比对项不具有同一性。
（6）一般情况下，当二者的目标程序二进制代码构成相同或实质性相似，则二者的目标程序具有同一性；当二者的源程序代码构成相同或实质性相似，则二者的源程序具有同一性；当二者的目标程序或源程序具有同一性，则比对的两个软件具有同一性。
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【侵犯商业秘密罪律师】 软件著作权侵权纠纷案件是如何鉴定两个软件实质相同的
时间：2019-03-18 来源：长昊律师网 浏览次数：次
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