（一）基本案情
赖某因涉嫌犯非法国家工作人员受贿罪于2014年5月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2015年11月13日被东莞市第三人民法院取保候审，2016年11月11日被东莞市中院取保候审，2017年11月10日被东莞市第三人民法院取保候审。
检察院指控赖某犯非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪一案，于2015年11月13日作出刑事判决。检察院提出抗诉，原审被告人赖某不服，提出上诉，东莞市中院于2017年4月5日作出刑事裁定书，认为原审判决事实不清，证据不足，将案件发回重新审判。东莞市第三人民法院于2018年11月9日作出刑事判决，原审被告人赖某没有提出上诉，检察院提出抗诉。2020年7月29日，东莞市中院认为，现有证据不足以认定赖某泄露了原单位XJ公司的商业秘密，以及侵权单位XL公司利用该泄露的商业秘密生产了案涉被扣押的产品，原判据此认定赖某不构成侵犯商业秘密罪，理据充分，与事实、法律相符应予以维持。案件经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
（二）争议焦点：赖某是否泄露了商业秘密
本案中，赖某个人使用的电脑中存有大量XJ公司文件，其中包括XJ公司主张的商业秘密，赖某对该商业秘密的合理获得不存在争议，但是，其在离职后仍然保留大量的XJ公司技术信息及商业秘密在个人电脑中，虽然并不能直接认定其披露、使用或者允许他人使用，但是其作为一个负有保密义务的技术人员在个人电脑中大量保存商业秘密，并且带出公司使用，是其披露、使用、允许他人使用商业秘密的重要前提条件。
根据相关证言，XL公司的配方来源是赖某，XL公司不可能通过反向研发获得配方，但是现有证据无法证实赖某告知XL公司的配方即是案涉商业秘密所包含的配方。案涉产品会根据客户的不同参数要求进行相应的调整，故赖某提供的配方经过相应调整的也符合逻辑。而鉴定意见书的同一性比对过程中，检材来源不明，不应当采信。
故，根据现有证据不足以认定赖某泄露商业秘密，同时现有证据无法认定XL公司生产案涉产品给XJ公司造成损失的数额，赖某不构成侵犯商业秘密罪。
（三）长昊点评：商业秘密侵权行为的认定
司法实践中，原告指控被告非法获取、电子侵入、披露、使用或者允许他人使用其商业秘密，应当根据法律和司法解释的相关规定承担举证责任。从审判实践来看，原告往往会申请法院调查取证或者进行证据保全，其内容主要包括：1.被告侵权行为的证据。包括被告与原告诉请保护的商业秘密的具体技术信息。2.被告侵权获利的证据，如企业的财务账册等，在此情况下，原告可先至工商、税务、海关等部门调取被告经营状况及利润的证据。3.“相同（实质性相似）+接触-合法来源”原则是商业秘密侵权行为认定时遵循的一般方法，首先要有接触商业秘密，接触、披露、使用三者，接触是源头，没有接触源头，则谈不上披露、使用，所以必须要认定有接触；其次秘密点相同或者相似。满足推定原则，相似并有接触条件，则由被告负举证责任，如果不能举证证明其信息来源于公知领域、自己研发或者付出劳动、金钱合法获取（包括反向工程获取）等，则可以推定被告侵权成立。
而刑法又遵循推定禁止的原则，所以在侵犯商业秘密罪案件中，民事诉讼法上的“相同（实质性相似）+接触-合法来源”原则并不当然适用，公诉机关仍需加大对侵权行为的直接或间接证据的举证。
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