软件著作权纠纷中怎么计算赔偿金额

 
【基本案情】

原告:上海瑞星电子有限公司(以下简称瑞星)被告：沈阳索维电子有限公司(以下简称索维)2001年瑞星投资800万，用于商业超市管理软件的开发，并于同年10底开发出一款名为《商业胜手))连锁超市门店M15软件R3.1、《商业胜手》配货中心M15软件R3的门店系统软件。为了有效的保护自己软件的著作权，瑞星及时办理了《商业胜手》软件著作权登记，并于2002年7月取得国家版权局计算机软件著作权登记证书及产品登记证书。其后瑞星以每份4.5万元的价格面向社会销售经过加密复制处理过的商业圣手软件，由于该软件具有良好性能和瑞星的大力宣传，该软件销售量逐月看好，最多时一月售出30份。但是从2002年12月起，瑞星发现市面上有一种未经加密的同一款软件在销售，同时发现在沈阳市国际展览中心召开的计算机产品交易会上，有人散发大量印有商业圣手软件的报价单，后经调查，其系沈阳索维公司(由原属员工张孝宝、叶伟、冯振花、冯圣杰所成立的)在公开宣传销售未经加密的商业圣手软件。并以每份2万元的价格对外销售。此后瑞星的商业圣手软件销售量明显减少。为了维护自己的合法权益，瑞星诉诸于沈阳市中级人民法院要求索维应立即停止其侵权行为、在其影响范围内消除影响、赔礼道歉、并赔偿原告经济损失100万、承担本案的诉讼费用。沈阳市中级人民法院受理了案件以后，进行了历时一年仔细而又慎重的调查取证工作，包括委托有关部门和专家进行技术鉴定和财务审计。沈阳市中级人民法院于2004年4月1号公开审理了此案，并作出了第76号民事判决书。
 
【案件分析】

本案是一起十分典型的计算机软件著作权侵权案。侵权发生时的损害，是确定民事责任的首要条件。所谓损害，是指违反民事义务，侵犯他人的合法权益行为的结果。③损害可以分为财产损害和非财产损害。本案中显然仅涉及财产损害，而且这里的财产是无形财产。财产损失又可以分为直接损失和间接损失。前者又称为积极损失，实际损失，是指既得利益的损失，或者现有财产的损失。后者又称为消极损失，可得利益的损失，是未来财产的减少，即权利人应得到或者能够得到却没有得到的利益。由于著作权是一种无形财产，因此，对著作权的侵犯并不直接表现为著作权人身体的损伤，精神上的痛苦或财产上的减少或者毁损，灭失。但这并不意味着侵犯著作权不会产生损害事实。

本案中，对软件著作权的侵犯所产生的损害事实主要表现为软件著作权人因软件的利用所得到的报酬受到了不当地减少。从本案中所能查明的事实来看，索维只是销售复制了2份《商业圣手》软件「1店系统软件，也就是索维公司2002年8月向辽中中天超市，中兴超市铁西店销售的那两份，售价分别是35，000元，10，000元。没有其他证据能证明索维销售了三分以上的商业圣手软件门店系统软件。那么，瑞星的损失是否就是4.5万元呢?原告认为，被告应当赔偿原告现有的损失和将有的损失共计50万人民币。到了2003年6月24，原告又向法院递交了变更诉讼请求，要求更高的赔偿。对此原告代理人指出:原告要求赔偿50万元是根据当时收到的有关发票作出决定的，本意在于尽快阻止索维的侵权行为，但后来经过认真的财务核算，以及对未来市场的预测，要求现在变更为100万。原告指出索赔100万的构成如下:

(l)己经发生的销售损失35万元。按照成本开发加广告费用减去以收取的销售利润计算。

(2)将发生的销售损失。5.771/年乘以4.532年乘以每套软件的利润乘以今后软件在市场上的年限。

(3)诉讼费用100098元，即为本案受理费和鉴定费。原告认为，被告在销售解密版商业圣手门店系统软件，致使该软件在市场上无密可保，因而主张被告赔偿软件全部生命周期内的效益。被告认为，瑞星提出已经发生的损失是因为他们会考虑到会计财务统计上销售量在下降。那么，这种销售量在下降的真正原因究竟是什么?因为既有相当多的公司在销售同一款软件，也有该产品在质量上受到冲击的因素，但绝不像原告所说的那样，市场的变化完全由被告侵权所造成的。瑞星将商业圣手门店系统软件的开发费计算到赔偿费用是错误的。众所周知，软件创作费是前期著作人应有的开支，未经著作权人许可而使用著作权的行为，仅仅是侵害了著作权中的财产权。而对于这种未经许可的使用行为，不会也不可能造成软件著作权人著作权的灭失或者消亡。所以说商业圣手门店系统管理软件的著作权是完好的。因此，瑞星在商业圣手软件门店系统软件没有灭失或者消亡的情况下，要求赔偿创作费、前期投资是不合理的，因为这是对一项未发生损失进行赔偿。被告只认为可以赔偿原告3，5万，因为这3.5万是因侵权行为而产生的收入，这些收入就是原告的实际损失。赔偿了2份商业圣手软件门店系统软件的货款，就等于赔偿了原告所有损失。

笔者认为，原告的观点虽然考虑到了软件产品的市场周期并侧重解密软件在社会上扩散给权利人造成经济损失，但是发达国家的计算机产业软件市场产品周期，并不适用我国软件的产品市场，这种估算实际损失的方法不科学。另外计算兰州大学硕士研究生论文“瑞星”诉“索维”计算机软件著作权侵权案分析机软件的保护，主要是靠法律保护，而不是仅仅依靠加密技术保护。一个人侵权，不等于所有人都侵权，即使以后又有人侵权，原告仍然可以收集新的证据，提起新的赔偿诉讼请求。因此被告要求原告赔偿今后几年预计销售的全部收益明显不合理。对于被告，笔者认为，被告索维的理由在商标法中能找到根据。我国商标法规定，赔偿侵权人的损失，赔偿额以侵权人在侵权期间因侵权所获的利润或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失。2001年颁布的《计算机软件保护条例》第25条规定:“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《著作权法》第四十八条的规定确定。”。《著作权法》第48条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”然而著作权法48条均并未对损害赔偿的数额作出明确规定。这是因为计算机软件具有开发周期长、投资大、复制容易、并且对侵权软件的计算十分不易等特点。侵权人一般以廉价销售的手段获取利润，而此利润并非等于权利人的实际损失。更主要的是，如果法院就此判定被控侵权人交出非法获利部分，对其根本的利润没有造成丝毫影响，这样就造成了，只要权利人发现侵权人侵权，就吐出利润，发现不了就占便宜的心理状态，这样岂不是放纵了侵权，更谈不上对计算机软件的专有权进行保护，所以被告的主张也不应该被法院所采用。

怎样才能客观真实地计算权利人的实际损失呢?在本案中，实际损失应该是侵权行为开始时，至法院判决停止侵害日期之间原告软件销售减少所造成的利润损失。原告关于销售商业圣手软件门店系统软件的曲线变化，能客观的反映销售的实际变化。法院在审理中委托有关的会计事务所对瑞星公司的商业圣手软件门店系统软件进行了鉴定，结果原告商业圣手软件门店系统软件的销售量上升趋势至2002年12月以后销售量锐减，与被告侵权的日期相符，故法院依据月最高销售系统软件为基准，推定2001年10月到判决截至之日，每月销售量是10套，减去实际的销售量，这样原告商业圣手门店系统管理软件因侵权的损失就算出来了。笔者认为，上述的法院的赔偿金额计算是十分合理的，具体计算方法归纳如下:第一，认为发达国家的软件周期生命预测并不适应我国的软件市场，不主张按软件的全部生命周期为依据计算软件的可得利益。。郑成思:《知识产权法研究》，中国方正出版社，2003年，第145页。兰州大学硕士研究生论文“瑞星”诉“索维”计算机软件著作权侵权案分析第二，不认为加密后软件被解密扩散后就会导致人人侵权，不主张侵权人对其停止侵害后软件的预计生命进行赔偿。第三，认为软件版权侵权人的非法利益并不等于权利人的经济损失，不主张以权利人在侵权期间以获利润为标准计算金额。第四，主张权利人在被侵权期间因侵权所受到损失为计算赔偿金额的标准。

（广东长昊律师事务所黄雪芬侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）

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