侵犯商业秘密罪辩护_外挂涉及的侵犯软件著作权的问题

 
【案件简介】

从2002 年盛大公司的网络游戏《传奇》创造的最初半年时间就拥有在线用户达60 万人以及一年内净赚2 个亿的轰动一时的“传奇”至今，网络游戏( 以下简称网游) 已然成为有规模化的产业，已然成为网络经济的重要组成部分。外挂就是在这种网游的环境下产生的，并给我国的网游市场带来了极大的负面影响。根据瑞星公司2004 年发布的《网络游戏安全市场调查报告》显示，超过73% 的玩家正在使用或者将要使用“外挂”。业内人士将“外挂”称为中国网游的“痼疾”，玩家们把它称为中国网游的“海洛因”，仅此一项每天带给网游运营商的损失在10 万左右。七年前外挂的影响就如此厉害更别说现在了，我们要严厉打击网游外挂，尤其是在网络著作权方面。
 
【评析】

外挂的相关法律关系主要有网游开发商与外挂开发商之间、网游运营商与外挂开发商之间和网游运营商与玩家之间以及国家与外挂开发商之间的法律关系，但是外挂所涉及的侵犯著作权的情形主要出现在网游运营商与外挂开发者这一法律关系中。

我国《计算机软件保护条例》第三条将计算机程序的范围定义为计算机程序仅限于代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语句序列。随着计算机技术的发展这种定义明显过于狭隘了，因此有学者建议对此应作广义的解释，即就网游程序而言，程序附带的各种数据( 包括以静态方式存储于硬盘上的数据和根据指令在内存中动态存储的数据和动态生成的网络数据包) 也应该视为计算机程序的组成部分。由此，外挂涉及的侵犯著作权的情形主要体现在两方面: 一是尚处在开发创造阶段所涉及的著作权问题; 二是开发创造后依附并修改网游客户端程序或数据所涉及的侵犯著作权的问题。具体表现如下:

1、分析游戏客户端程序或数据后获得游戏的一些加密算法或其他数据处理逻辑将其复制到自己的外挂中或是将其修改或改进后放入自己的外挂中，这就会涉及到网游程序的复制权或是修改权。

2、分析游戏客户端程序或数据后依附原网游客户端程序或数据并修改游戏客户端程序在内存中映像的指令、指令顺序或数据，这就会涉及到原网游程序的修改权。

3、分析游戏客户端程序或数据后直接将游戏的数据文件或游戏本身中提取出整个或部分数据供自己使用或简化处理后供自己使用，这就会涉及到网游程序的复制权或修改权。

以上三种情形的外挂开发商若在网游开发商之前将自己的外挂程序抢先发行，这就有可能侵犯网游开发商对原版程序的发行权。此外，国家版权局于2004 年4 月16 日发布的《关于网吧下载提供“外挂”是否承担法律责任的意见》还指出了网吧下载提供外挂所涉及到的著作权问题。该意见指出: 网吧下载外挂程序并向顾客提供，或者明知下载外挂程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为，却不制止并继续向他人提供的，属于著作权法第四十七条( 六) 、( 七) 禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品录音录像制品等的权利管理电子信息的侵权行为;网吧有足够的证据证明显示器提供的外挂程序非其下载，且确不知情地的，应当删除下载的外挂程序。拒不删除的，可以故意侵权论处。

从我国目前相关规范性文件中可以看出: ①目前为止我国还没有一部真正意义上的专门的关于外挂或是网游的法律，有的仅仅是对已有的法律所做的适时的司法解释或者是行政部门发布的行政命令或措施; ②我国关于外挂的规定在逐渐完善，比如2007 年之前对外挂的法律定义和侵犯著作权等违法行为的认定等都界定的十分模糊， 2007 年之后外挂侵犯著作权等违法行为的认定、证据的收集等方面都有了较为明确的界定，尤其是今年最高院、最高检察院联合公安部颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》使得打击外挂有法可依并且关于外挂的刑事追责的规定解了网络侵权的困局，但是其中还有许多的不足，我们应对其有待更近一步的健全与完善。对此我提出以下立法意见:

( 一) 将合法网络程序附带的各种数据纳入法律保护

如《计算机软件保护条例》第三条将计算机程序的范围定义为计算机程序仅限于代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语句序列，随着计算机技术的发展这种定义明显过于狭隘了，因此应对此作广义的规范，否则有些不法分子就会钻法律的空子行使侵犯著作权等违法的为，相关权利人的合法权益就得不到维护，就会引起网络市场秩序的不稳定，只有将这些合法程序所附带的各种数据纳入法律的保护才能打击违法犯罪行为，才能使合法权益得到维护，才能更好地完善我国关于著作权等保护的法律体系。

( 二) 法律要明确界定外挂等类似事物的定义、性质、分类等基本概念

2003 年新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局和全国“扫黄”“打非”工作小组办公室发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中对外挂的定义与私服的定义混淆在一起，使两个不同的事物难以区分，这是不妥的，且目前法律并未对外挂的特征、类型和性质以及相关法律责任等具体情形作明确具体的规定，这在司法实践中对外挂侵犯著作权等违法行为的认定是极其不利的，因此法律需要明确界定外挂等类似事物的基本情况。
( 三) 明确外挂侵权行为人承担法律责任的归责原则

归责原则是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素，是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。目前我国法律还没有明确规定外挂的侵权行为人承担法律的归责原则，以致学界和司法界对此不能采取统一的态度，众说纷纭，这是极不利于追究侵权行为人的法律责任的，因此，我国法律应该对此加以明确。

( 四) 提高相关法定赔偿数额的上限

据相关报道显示: “私服”、“外挂”的经营者月收入在百万元以上的并不鲜见，违法收益与违法成本显然不成正比，远远多于违法成本。据此著作权法规定的给予50 万元以下的赔偿一方面对违法者来说赔偿的数额远远低于其收益，根本不能有效地打击和遏制“私服”、“外挂”行为，另一方面，当网游软件权利人为受损害方时50 万元以下的赔偿远远不能弥补软件权利人为了满足玩家视觉和听觉的高质量要求所花费的高额的开发成本。因此，我认为应该提高相关的法定赔偿数额。
外挂具有很强的技术性，它既是互联网领域中的一个技术性问题，也是一个法律问题。从微观上看它既涉及到著作权人和网游运营商的利益，又涉及到游戏玩家的利益; 从宏观上看，它又关系到国家的网游产业甚至是互联网网络产业的能否良好发展的问题。总之，在对外挂的处理上应当有区别地严厉打击其侵犯著作权等违法行为的同时还应该做到良好地平衡各种主体间的利益关系，从而促使我国网络市场的健康发展以及完善我国的著作权保护的法律体系。（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
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