侵犯商业秘密罪辩护_什么原因造成在商业秘密纠纷案件中需重复进行鉴定 长昊商业秘密律师

 
【案件简介】

T恒祥公司的 “N-乙基-2-胺甲基吡咯烷”(俗称氨基物)生产工艺分别经胺化、硝化、氢化三道反应工序后,再进人蒸馏工序。胺化、硝化、氢化三工序对不同原料、原料质量、原料投料配比作了要求。此外，胺化工序还规定了搅拌转速、反应温度、反应压力及压料时间;硝化工序还规定了滴加甲醇钠、硝基甲烷的温度、静置时间等;氢化工序还规定了反应温度、反应压力、搅拌速度、保温温度及静置时间。

蒸馏工序主要包括进料量、釜温和塔顶温度的数据。该工艺的部分技术曾申请专利,未获授权。被告张耀建、徐娟、沈佰和三人均系恒祥公司员工,张耀建为销售员，徐娟为技术工,沈佰和为车间主任。2000年8月,三人与恒祥公司签订了保密合同，约定负有保护商业秘密的义务;如违反约定，应立即停止侵权行为，并承担违约金20万元;若实际损失大于约定违约金,按实际损失赔偿。2004年4月， 张耀建与案外人如皋市华峰化工有限公司(以下简称华峰公司)决定合作生产氨基物，由华峰公司在西安设立西安庆峰医药化工有限公司(以下简称庆峰公司)进行生产。张耀建说服沈佰和从恒祥公司辞职去庆峰公司工作，负责氨基物生产车间。后出于技术上的考虑，张耀建、徐娟和
华峰公司的王炳才一起讨论生产氨基物的工艺,两人向王炳才披露恒祥公司的工艺。徐娟受邀先后三次给庆峰公司进行技术辅导，帮助生产。
2004年7月，恒祥公司向如皋市公安局报案。公安局立案后，委托北京九州世初知识产权司法鉴定中心(以下简称九州世初鉴定中心)对恒祥公司的氨基物生产工艺及经营信息是否属于商业秘密进行鉴定，技术信息载体为技术总结报告、作业指导书。九州世初鉴定中心委托国家知识产权局专利检索咨询中心对工艺查新，结论符合专利法的新颖性。

该鉴定中心遂出具京九鉴字第18628号鉴定报甲基吡咯烷生产工艺与经营信息为商业秘密”。如皋市公安局向如皋市检察院移送该案后,2005年12月，案外人华峰公司就华峰公司的N-乙基一2一胺甲基吡咯烷技术报告所记载技术信息是否属于商业秘密委托九州世初鉴定中心鉴定,并提供了比对材料一一载于《中国医药工业杂志》的“舒必利的合成”一文及原告的发明专利申请公开说明。九州世初鉴定中心出具京九鉴字18641号鉴定报告,鉴定结论为“被鉴定技术信息的内容已被公开出版物披露,不属于商业秘密”。2006年6月13日,该鉴定中心受如皋市检察院的委托，对庆峰公司的“N一乙基一2一胺甲基吡咯烷胺化工艺”与恒祥公司工艺的胺化反应工序技术信息是否具有同一性,以及两者产品检验方法是否具有同一性进行比对，出具京九咨字第18663号咨询意见书，结论为“两者不具有同一性”。如皋市人民检察院遂以证据不足、不构成犯罪为由将此案退回如皋市公安局，如皋市公安局遂撒销此案。恒祥公司以张耀建、徐娟、沈佰和三人侵犯商业秘密为由，于2007年1月11日诉至江苏省南通
市中级人民法院，请求法院判令三被告赔偿损失120万元。诉讼过程中,双方当事人对恒祥公司的工艺是否为公众所知悉各执一词，被告三人申请鉴定,法院遂委托江苏省技术市场技术鉴定服务中心对涉案工艺是否公知进行鉴定,比对材料为“舒必利的合成”一文及原告的发明专利申请公开说明。江苏省技术市场技术鉴定服务中心于2007年11月22日出具了苏科技监(2007)07号技术鉴定报告(以下简称第一次鉴定),结论为“涉案技术信息为公知技术”。经质证,被告三人对该鉴定报告没有意见。恒祥公司质证认为各道工序中的原料质量要求、配比、投料速度、顺序、反应温度、压力等工艺参数未被公开出版物公开,公开出版物的内容仅可在研发中借鉴,而不能组织产业化生产,鉴定结论错误。恒祥公司申请重新鉴定,经被告三人同意,法院决定重新委托鉴定。

2008年1月,法院委托上海市知识产权司法鉴定中心就前次鉴定相同委托事项进行鉴定,鉴定过程中,被告补充提供了《精细化学品及中间体手册》-书中的“2~氨甲基-1-乙基吡咯烷”内容作为比对材料。该中心于2008年6月26日作出上知司鉴字[2008]201号司法鉴定意见书(以下简称第二次鉴定)，鉴定结论为:“技术信息均含有比对材料中术记载的不为公众所知悉的技术信息,因此技术信息不属于公知技术”。上海市知识产权司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询时表示:1.只限于对张耀建沈佰和、徐娟提供的比对材料进行是否为公众所知悉的判断;2.“舒必利的合成”一文是实验室的操作，恒祥公司的生产工艺是工业化的生产过程,两者本身没有可比性,因为工业化生产须经历试生产、小试,再逐渐扩大到正常的生产,实验中公开的有些数据无法在工业化的生产中使用;3.原料投料质量的不同,主要影响产品收率和质量。对诉讼中两次鉴定报告,恒祥公司认为,苏科技鉴(2007)07号技术鉴定报告中的鉴定人员不具备司祛鉴定资质，鉴定程序不合法，鉴定结论无效;对上知司鉴字[2008]201号司法鉴定意见书的鉴定结论不持异议。而张耀建、沈佰和、徐娟则认为,苏科技鉴(2007)07号技术鉴定报告系与涉案技术相关的行业专家所作的鉴定,在技术上具有权威性和科学性;上知司鉴字[2008]201号司法鉴定意见书以偏概全,过分强调非实质性的枝节,结论不客观、不公正、不科学，不应得到采信。
 
 
【评析】

商业秘密纠纷案件中,对技术信息的公知性判断及原告和被告双方生产方法、流程、工艺或特有的生产工具的比较，由于专业性强、涉及技术领域广泛、法官大多
客观.上不懂专业技术等原因,往往需要依赖于技术专家,实践中多采取鉴定和咨询两种办法来解决，而鉴定最为常见。由于技术性的鉴定专业性强,加.上诉讼制度本身的缺陷,致使重复鉴定、多次鉴定的现状难以解决，既拖延诉讼审理时间,又增加当事人的诉讼成本。本案从公安机关侦查、检察机关审查到法院的民事诉讼,对涉案技术信息都有不同的鉴定结论,是一起典型的多头鉴定、重复鉴定案件,鉴定结论互相冲突,因此，诉讼中对鉴定结论的采信是判断原告技术信息构成商业秘密乃至判断侵权是否成立的关键。

商业秘密案件反复鉴定的原因。反复鉴定，又称多头鉴定、重复鉴定,是指对案件中的同一个专广性问题,经过多个鉴定机构的多次鉴定,获得一致意见或者未获得一致意见的现象。反复鉴定会产生多个鉴定结论,从而导致鉴定结论的冲突,而结论的冲突往往又会产生新的鉴定。反复鉴定虽然在一定程度上对当事人的合法权益提供了必要的保护,但给当事人带来诉累,也容易造成不同委托单位之间如公安机关、检察机关及法院之间的矛盾。由于反复鉴定的存在,使得一些案件诉讼漫长，久拖不决，鉴定结论的冲突又极大地损害了司法权威。商业秘密侵权案件,尤其是经过刑事诉讼和民事诉讼两个程序的案件，反复鉴定表现尤为突出。原因是:

1、鉴定启动主体的多元化导致反复鉴定。由于民事诉讼法律赋予的举证义务及商业秘密权的隐蔽性,商业秘密权利人在权利受到侵害时,往往首先想到的是寻求刑事救济,以通过公力救济而免除自己的举证义务。而商业秘密的技术性，致使鉴定对于确定商标秘密权利的存在至关重要。根据法律规定,公安机关、检察机关、法院都有鉴定启动权,可以自行启动鉴定或重新鉴定程序,犯罪嫌疑人、被告人、受害人可以向这些机关提出重新鉴定申请。因此,一旦鉴定程序启动后,不利的一方当事人会对鉴定结论表示异议,并向该部门或向另一个部门申请重新鉴定。公检法机关都有鉴定启动权,任何一部广门都可以根据需要启动鉴定,针对同一性鉴定事项的鉴定次数多就成了家常便饭。本案中,围绕权利人的技术信息是否构成商业秘密，先后进行了4次鉴定、作出了4份不同鉴定结论。其中公安机关启动1次鉴定，检祭机关启动1次咨询,利害关系人委托鉴定1次,法院启动2次鉴定。

2.鉴定内容的不统一导致反复鉴定。由于商业秘密概念的抽象,导致各部门委托鉴定的内容不统一,使重新鉴定成为必需。我国反不正当竞争法规定:“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"不为公众所知悉.采取保密措施、实用性如何判断,是否都需要经过鉴定,委托鉴定内容如何措词,各部门]存在不同做法。就本案而言，公安机关委托九州世初鉴定中心鉴定恒祥公司的技术信息是否属于商业秘密;检察程序中,案外人华峰公司委托同一鉴定机构鉴定其生产的相同产品的技术信息是否构成商业秘密。这两次委托鉴定,鉴定机构对商业秘密之构成即秘密性.实用性及保密性均进行了鉴定，作出了是商业秘密或不是商业秘密的鉴定结论。而民事诉讼中,法院两次委托鉴定内容均为技术信息是否为公众所知悉,相应地,鉴定机构的鉴定结论为是公知信息或不为公众所知悉。

3、举证责任分配、检材等不同导致反复鉴定。在商业秘密案件中，比对材料的提供是较为重要的。由于刑事诉讼法律与民事诉讼法律在对当事人的举证分配。上截然不同，因此,比对材料由谁提供、提供多少也是鉴定程序重启的原因之一。

本案中，公安机关并未要求侵权人提供比对材料,委托鉴定时仅仅提供了权利人的信息载体，鉴定机构通过委托专利检索中心检索该信息的新颖性来判断秘密性,侵权人对鉴定对象、鉴定人员-无所知，只能坐等鉴定结论。检察程序中,案外人提供了其技术信息作为被检对象,同时提供了公知信息“舒必利的合成”一文及权利人专利申请公开说明作为比对材料。商业秘密权利人对这次鉴定也一无所知。但民事诉讼中,法院明确要求侵权人负有举证公知信息的义务,在双方当事人固定被检对象和所有比对检材的情况下送检。鉴定结论出来后,交双方当事人质证。

4、鉴定人员的良莠不齐导致反复鉴定。鉴定结论是通过一系列科学技术手段和科学方法进行的严密科学活动的结果，毫无疑问，法律之所以需要鉴定结论这种特殊的证据，是由于它可能体现对鉴定对象的权威看法。但是由于鉴定实施主体是鉴定人,鉴定人的知识结构和业务水平直接影响着鉴定结论的作出,而且由于科学技术的迅猛发展，人的认识能力的局限性，不同的鉴定人的科技理论水平、业务水平和实践经验总会客观地存在差异,对同一个问题由不同的鉴定人进行鉴定,就可能会得出不同的鉴定结论。除了鉴定主体的知识结构和业务水平的差异导致问题外,我国目前鉴定主体资格确认标准不统一也是导致鉴定人员素质良莠不齐的原因所在。在本案的审理过程中,笔者发现鉴定机构选择鉴定人员,有的选择的都是专业技术人员,不要求司祛鉴定执业资格，有的则非专业技术人员,但要求具有司法鉴定执业资格。两者对同一鉴定对象作出不同的结论可想而知。

5、没有统一的商业秘密鉴定技术标准和规范导致反复鉴定。鉴定标准主要是指科学技术、方法运用于鉴定实践,得出具有科学性的鉴定结论所应当具备的规范性程序和条件。目前,我国除了法医学和司法精神病学方面出台了由国家相关部广]联合制订颁布的统一适用的行业技术标准外，多数领域的鉴定技术标准和规范仍然是空白。有关商业秘密的鉴定也如此，对于委托鉴定内容、鉴定人员是否需要专业技术、是否需要专家级技术人员、比对材料是否限于当事人提供等等，都未进行统一的规范，因此不同的鉴定机构适用不同的标准进行鉴定,使得同一案中的多份鉴定结论常常会“公说公有理，婆说婆有理”。（广东长昊律师事务所求高人龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
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