侵犯商业秘密罪辩护_如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(5)

    认定一种行为构成非法经营罪，不但要求有法律、行政法规的明确禁止性规定，还应当存在明确的司法解释。只有两者同时具备，才有可能构成刑事犯罪，否则只能属于行政违法行为。在日益复杂的现代社会中，行政权力不断扩张。为了方便管理，政府不断出台涉及社会生活的方方面面的新的管理规定。如果仅仅以行为违反行政规范而追究刑事责任，就会使行政权力大大侵入司法领域，公民的基本权利难以得到保障，罪刑法定原则形同虚设。因此，认定一种行为构成非法经营罪，应当以明确的司法解释的存在为必要。这一点，从我国司法实践可以得到有力的证明。众所周知，针对传销行为对我国社会秩序造成严重破坏的现实，国务院于1998年4月18日发布了《关于全面禁止传销经营活动的通知》。为了对具有严重社会危害性的传销行为追究刑事责任，最高人民法院于2001年4月10日公布了同月18日起施行的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，最高人民检察院于2003年3月21日又发布了《关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》，为追究传销者的刑事责任提供了法律依据。因此，司法程序的启动，不能仅依行政机关的规定，应以统一的司法解释的存在为前提。司法实践中认定一行为构成非法经营罪，应当严格把握这一点。

  四、分析结论

  应当将网络游戏中的“外挂”和“私服”等行为认定为侵犯著作权的行为；情节严重的，应按照侵犯著作权罪定罪处罚。只有不侵犯著作权的非法出版行为，才应当按照非法经营罪论处。司法实践中应当严格把握我国《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即认定一行为构成非法经营罪，应以明确的司法解释的存在为必要。

附：

北京市第一中级人民法院

    刑事判决书

    (2007) -中刑终字第1277号

    抗诉机关：北京市海淀区人民检察院。

    原审被告人：谈文某，因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年10月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

    辩护人：王正志，北京市高博隆华律师事务所律师。

    原审被告人：刘红利，因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年9月8日被取保候审。

    原审被告人：沈文忠，因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年10月1 1日被逮捕。2007年3月6日刑满释放。