侵犯商业秘密罪辩护_如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(4)

    对此，《非法出版物解释》除了第II条规定外，第15条还规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《非法出版物解释》第11条与第15条的根本区别在于，第11条所指的是出版物的内容违法，而第15条所指的是出版物的出版程序违法。而《非法出版物解释》亦表明了如下逻辑：涉及非法出版物的犯罪行为，只有在其他罪名不能解决的情况下，才以非法经营罪论处。但由于非法经营罪立法条文的宽泛性与模糊性，且非法经营罪的法定刑又重于侵犯著作权罪，在侵犯著作权犯罪与非法经营罪竞合的情况下，司法机关一般倾向于冒较小的法律风险，按照非法经营罪定罪处罚，这就使得侵犯著作权犯罪在很大程度上被架空。有鉴于此，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条第3款明确规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

    那么，网络游戏中的“外挂…‘私服”等行为是否属于侵犯他人著作权的行为呢？在谈文某等侵犯计算机软件著作权案中，二审法院认为，根据《刑法》第217条关于侵犯著作权罪的规定，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权，因此不构成侵犯著作权罪。我们认为，这是值得商榷的。在外挂的开发过程中，尽管游戏外挂的开发使用了许多高端技术，外挂本身具有一定的技术含量，但从本质上看，外挂是行为人在未经网游著作权人许可的情况下，进行的破坏他人技术保护措施，破译、调用他人核心源代码和复制利用他人数据的行为，这无疑侵犯了他人的著作权。而新闻出版总署对于“外挂”“私服”等行为的打击，也说明这就是一种网络出版行为，属于复制、发行的行为。因此，应当对案件中的“外挂”行为依照侵犯著作权罪定罪处罚。在闫某等侵犯计算机软件著作权案中，二审法院以“精灵世界”游戏软件是在“精灵复兴”游戏软件基础上进行少量改动而成而不具有独创性为由，认定闫某等人的行为构成侵犯著作权罪，这是正确的。

    （三）如何理解与使用非法经营罪的兜底条款

    根据我国《刑法》第225条及《中华人民共和国刑法修正案（七）》之规定，构成非法经营罪，需在客观方面符合以下四种情形并达到情节严重的程度：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的。可以看出，就我国《刑法》及其修正案作出的上述规定而言，立法目的是明确而特定的。第(1)项规定在于保护国家的专营、专卖制度，通过法律来调控对特定物品的垄断经营，如烟草、食盐、金银等；第(2)项规定在于保护进出口许可证、进出口原产地证明和其他特定行业的经营许可证或批准文件，本质上亦体现了国家对外贸或前述垄断经营行业的管理；第(3)项规定在于保护国家对证券、期货等金融领域的管理制度。不难看出，刑法作出以上三项规定，是为了保护国家对特定行业的监管制度，进入这些行业应由国家予以批准。也就是说，行为符合前述三项规定，基础前提是存在法律、行政法规的明确禁止性规定。第(4)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于兜底条款，但这并不意味着该项规定可以被不加限制地任意解释。根据法律解释的一般规则，兜底条款的内容应当与前面的列举条款相类似，或者说具有内在的一致性。