侵犯商业秘密罪辩护_向外资企业进行“投资”之法律效力的确认(3)

　　笔者认为，5名中国自然人的行为本质及其真实意思表示当然是“投资”而不是“借款”，但其又不是合法、有效的投资。这样就给了法官一个难题，因为其存在一个冲突：即如果按照“借款”处理，显然与当事人之间的真实意思表示相矛盾，如据此以“借款”性质认定并判令将其归还中方投资者则必然会产生外商投资者难以信服的法律与社会效果，并有可能产生对中国法律的合理性和司法的公正性的质疑;如果按照“投资”进行处理，则又与中国的国内法关于对外商投资监管的强制性制度相冲突的问题。因为，5自然人与外商在实施投资和吸收投资时对此类行为是需要经过中国政府审批的规定是明知的，但其却用“隐名投资”(即逃避审批情形下的内部投资)的方式规避了这一规定。如果司法裁判确认了这种投资的有效性，则等于直接确认了外商与中方投资者对中国法律规避行为的有效性，这显然不是中国司法机关所应为的。

　　第二，合理的处置方式

　　笔者认为，对此类案件应在实体上确认此种投资的非法性，但在程序上必须理顺。合理的方式是，应当按照证据规则第35条的规定，即如果当事人认定的法律关系及其效力与人民法院所认定的不一致的，法院应当履行“释明”义务，告知原告应当改变诉讼请求。即本案的原告不应以“借款”法律关系的确认为由来要求资本返回，而应当提起违规投资法律关系的确认之诉，以该投资违反有关外商投资的规定为由而要求确认其投资行为“不生效”(未经审批的，是不生效而不是无效)，并借此要求退出投资，但双方应对各自存在的过错承担法律责任。

　　之所以要履行上述释明程序，是因为首先要正确认定双方的法律关系之性质，既不能对“投资”的性质进行回避，从而引发外商对公正司法的“疑虑”;也不能对中方投资者错误的“借款”诉由给予不当的支持，从而使得其任意“曲解”自己曾经的真实意思表示。因此，只有将双方的投资性质进行本位回归，才能再确认其法律效力——有效、无效、生效或不生效等法律状态。再根据效力确认结论进行责任分配，这样才能做到程序合法，实体公正。

　　第三，正确处理好此类案件的指导价值

　　如果各地确有大量的诸如此类的“虚假”外商投资企业的话，则本案的上述处理方式具有重要的指导性作用。本案的处理方向应当使得中外投资者明确：即如果各投资方仍然坚持“投资”意愿的，则应当积极完成行政审批程序或企业转制程序，将外商独资企业转制为中外合资企业，使之投资行为成为合法有效的投资;如果怠于完善或继续规避中国法律的，则一旦发生纠纷后，此类“投资”将被确认为“不生效”法律状态。这对真实投资者或外资企业来讲都是不利的，从而引导他们遵守中国法律的积极性。