浅析证券投资委托理财合同法律效力(2)

　　三、我国证券投资委托理财市场存在的问题及根源

　　当前，证券投资委托理财市场正处于迅速发展时期，除证券机构从事受托理财业务外，资产管理公司、投资咨询机构、一般性公司、个人也加入到受托投资管理业务中分羹，造成证券投资委托理财市场混乱，问题较多。[9]主要表现在：一是大量违规资金利用委托理财的渠道进入证券市场操作，一旦造成巨大损失，证券投资机构因无力偿还受托投资本息，而陷入经营困境。[10]大连证券、南方证券等证券公司被接管，金信公司被宣告破产便是例证。二是不少券商和机构投资者以委托理财为遮掩，集聚资金优势，进行内幕交易，操纵股价或利用委托理财资金操作自主性的便利，挪用托管资金搞非法融资等。“德隆事件”、“闽发事件”、“杭萧钢构大单事件”均对证券市场带来严重的消极影响。三是不具证券投资理财资质的投资咨询公司和机构等纷纷抢滩市场，以高额投资回报或固定投资利益为引诱，在短时间内集聚大量社会闲散资金，当证券投资理财造成巨额亏损时，便人去楼空，极易对社会稳定构成威胁。证券投资委托理财市场混乱的原因虽然是多方面的，但主要有以下二方面：一是市场对受托理财主体管理尚存盲区，非金融机构和自然人受托理财处于自由无序状态。《证券法》、《信托法》《证券投资基金法》虽已出台，这三部法律分别对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务作了严加规制，但对非金融机构法人以及自然人证券投资受托理财行为，则现行法律、法规无明确准许或禁止的规定。此外，有关部门也往往以特定对象来确定各自的管理范围，人民银行监管对象为银行以及非银行金融机构，证监会监管对象主要是证券公司，也使非金融机构法人和自然人从事受托理财业务，完全游离于上述部门监管范围之外。二是立法尚未涉及于此，证券投资委托理财几乎处于无法可依状态。证券投资委托理财在我国是新生事物，立法跟不上金融创新的步伐，对证券投资委托理财没有任何配套的法律法规予以有针对性的调整。一方面投资规模已远远超过公募基金的私募基金，至今没有取得合法的形式和法人地位，地下操作使其更加混乱并暗藏了更大的风险;另一方面对现行委托理财合同法律性质、合同效力等问题在法律上没有明确规定，在司法实践中也分歧较大。最高人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》(征求意见稿)自2002年就开始酝酿，但由于委托理财问题十分复杂，对证券市场的影响非常大，且在实践中，各地法院在委托理财案件合同的效力、受托人的主体资格、投资亏损的责任承担等方面认定上也存在较大差异和分歧，使得司法解释至今尚未出台。

　　四、证券投资委托理财合同的性质

　　(一)委托合同说

　　委托合同是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。证券投资委托理财合同也是基于双方相互信任而在委托人和受托人之间订立的有关证券投资收益和损失的一种合同安排。但现实中二者往往有区别：首先，委托合同一般为无偿合同(若有特别约定除外)，而证券投资委托理财合同大多约定了受托人从管理财产中可以获取一定比例的收益或收取管理费，并且委托人往往不承担或很少分担将财产委托给他人处理可能造成的资产损失，这种约定不符合委托合同的一般原则。其次，委托合同的当事人只要双方意思表示一致，无须以物之交付或当事人的义务履行作为合同成立的要件;而证券投资委托理财合同则以委托人交付资金或证券为前提，是实践合同。再次，在证券投资委托理财合同中，往往还约定由委托人自己或第三方监管并可约定由第三方担保合同履行等内容，这也是证券投资委托理财合同与现行《合同法》中委托合同不一致之处。因此，证券投资委托理财合同与委托合同相比，往往具有一定的独特性和复杂性，我国现行《合同法》关于委托合同的有关规定难以完全适用于解决证券投资委托理财纠纷。