建筑工程“黑白合同”纠纷初探(2)

　　招标投标法第四十六条虽然规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但需要明确的是，招标投标仅仅缔结某类合同的一个程序，中标仅仅是赋予了招投标双方要求对方与自己按照招投标文件订立合同的权利，招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投标文件与对方签订合同，否则便构成违约而需承担违约责任。至于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”则应理解为招标人与投标人之任何一方不得在中标合同签订后，强求他方与自己签订与中标合同实质内容背离的协议。根据私权自治和缔约自由的民法学原理，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的;中标通知书发出后，投标人或招标人双方完全可以在不损害国家利益、集体利益和他人合法利益的情况下放弃按照招投标文件缔约的权利，不签订合同或者不按照招投标文件签订合同;任何一方也都可以选择承担不履行缔约义务的违约责任而不与对方订立合同，或者双方协商一致互不履行缔约义务而各不承担责任，或者协商一致，在不损害国家利益、集体利益或他人合法利益的情况下，订立与招投标文件不一致的合同。从招标投标法第五十九条关于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;并可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”的规定来看，招标人与投标人订立背离中标合同实质内容的协议，法律后果也只是责令改正或处以罚款，而不是所签订的背离中标合同内容的协议无效。这一规定不仅体现了对当事人私权自治和缔约自由的尊重，也体现了政府维护招投标活动严肃性的立场。

　　从招投标法第五十九条的规定的逻辑来看，招标人、投标人订立背离中标合同实质内容的协议，应指在签订中标合同之后订立协议，而不应指签订中标合同之前签订的协议。而在建筑工程“黑白合同”纠纷中，“黑合同”通常是在签订备案合同之前签立的，因而，以“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而认定与背离备案合同实质内容的“黑合同”无效，是不合逻辑的。

　　对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应作限缩性解释。应该明确界定，只有在“另行订立的合同”与“经过备案的中标合同”何者为当事人真实意思表示不明确的情形，才应以“经过备案的中标合同”作为结算工程款的依据;对当事人已经明确以非备案合同为实际履行合同的情况下，则不能以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，至于是否以“另行签订的合同”为结算工程款的依据，则需要看该合同是否为当事人的真实意思表示，以及是否存在合同效力上的法律否定来判定。同时，必须对高法解释中的“备案的中标合同”进行严格的文义解释，明确高法解释第二十一条的规定“备案的中标合同”仅指确实存在招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同;未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设手续的“中标合同”，不属于高法解释所指的“备案的中标合同”，不能以之作为结算工程款的依据。

　　2、笔者认为，当事人在签订、履行合同中，应该按照公平合理的原则进行，不能为了谋取个人私利，而恶意规避法律，或者违反政府的监管。在这种情形下，即使法律没有明确规定合同无效，但是根据合同法的规定，违反法律规定，或者违背公共利益的，也应当认定为合同无效。