非法营运保险合同纠纷的若干疑难问题(2)

　　第二，以营利为目的。营业运输在主观方面表现为以营利为目的。营利，就是谋取利润。一般来说，被保险人将家庭用车长或者非营业用车长期用于营运，这时判断、认定其以营利为目的是没有问题的。但有几种情形比较难以判断，实践中也经常存在争议：第一种情形是被保险人只是一次性、临时性或短期性的提供运输服务。针对该种情形，有观点认为非法营运不以次数为限，只要与第三人协商运费，就可以认定为以营利为目的;另一种观点认为该种情形被保险人不是长期以此为业，不可能以此作为谋利手段，不能认定为以营利为目的。第二种情形是顺路送人并收取油费、过路、过桥费行为(时称“拼车”)。针对该种情形，有观点认为未取得营运证书的车辆，被保险人不能向第三人收取运费，如果其与第三人协商运费，该运费无论是计入被保险人的收入，还是计入其油费、其他损耗等成本，均会给被保险人带来利润：前一种情况下，被保险人的成本没变，但是收入从零增加到收取的运费金额，利润增加了，后一种情况下，被保险人的收入没变，但是成本从一个人承担到两个人或多个人分担，明显降低了，利润也增加了，因此，不管怎样，只要被保险人与第三人协商运费，均可以认定其以营利为目的。另一种观点认为，分摊油费、过路、过桥费虽然降低了成本，但不具有营利的目的。上述观点可谓都有道理，认为两种情形均构成非法营运的，一般是代表决策者的观点，因为他们面对怎么整治非法营运的大难题;认为两种情形均不构成非法营运的，一般是代表普通老百姓的观点，因为他们认为上述两种情形并非是谋利的手段。笔者认为，我们在认识非法营运时，一定要将它与合法营运进行对比，因为非法营运与合法营运的本质区别就在于前者没有取得营运证书，除此之外，两者应该具备相同的特点，政府打击非法营运的原因也在于非法营运车辆未取得营运证书，如果已取得营运证书，则自然不会被列为打击对象。因此，发现、认识合法营运以营利为目的的特征或许能为我们认识非法营运以营利为目的的特征提供一些帮助。针对上面两个争议问题，我们试看看合法营运以营利为目的的特征：第一，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费减去成本之后称之为利润，并且该利润构成了企业、个人生产经营或者生活消费的主要来源部分。因此，仅是追求收入与成本之间的差额还是不够的，被保险人必须将该部分差额作为其生产经营或者生活消费的主要来源才能认定为以营利为目的。第二，在合法营运的情形下，被保险人都具有长期营运的心里准备，也只要在长期营运的情形下，其才能收取获得可观的利润作为其生产经营或者生活消费的主要来源，而如果被保险人只打算一次性、临时性或者短期性地提供运输服务，其收取的运费就只能看作偶然所得，该偶然所得绝对不构成其生产经营或者生活消费的主要来源。第三，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费肯定高于油费、过路、过桥费等其他运输成本，因为如果其收取的运费低于或等于油费、过路、过桥费等其他运输成本的话，就无法长期以此为业，并将其作为谋利手段。在非法营运情形下，被保险人收取的运费虽然低于市场出租价，但是也高于油费、过路、过桥费等其他运输成本。通过上面的分析，我们不难发现，一次性、临时性或短期性的提供运输服务和顺路送人并收取油费或过路、过桥费的行为均不具备以营利为目的的主观心态，不构成非法营运。

　　第三，从事客运或者货运行为。营业运输在在客观方面表现为从事客运或者货运行为。在具备了未取得营运证书和以营利为目的的两个构成要件后，是否就可以在法律上认定为非法营运呢?答案是否定的，法律评价的只是行为，而不是单纯的思想，如果某人有了营利的目的，但未从事客运或者货运行为，当然不能认定其为非法营运，因此，非法营运的最后一个构成要件就是从事客运或者货运行为。一般来说，被保险人在有了营利的目的后会立即提供营运服务，但也存在一些特殊情形，如被保险人已经有了营利的目的，但暂时苦于没有差事，正在驱车寻找客户，或者与第三人正处于协商阶段，该些情形能否认定为从事客运或者货运行为呢?笔者认为，上述情形下，被保险人已经有了长期提供运输服务并收取高于其运营成本的运费的目的，并已经开始准备实施营运行为，如因客观原因导致其未实际提供运输服务的，应认定为非法营运的预备状态。例如，张某在某晚报上刊登带车求职广告，某“老板”看中后与张某进行了初步的协商，并给其1000元的定金，第二天，张某赶往某酒店与“老板”协商签订正式的聘用合同，到达酒店某房间后，遭“老板”及其他同伙抢劫。本案中，张某在晚报上刊登带车求职广告，并收取他人定金，足以认定其具备以营利为目的的主观心态。虽然张某被抢前实际上尚未提供运输服务，但是其已经作出了相应的准备，只是在准备的过程中遭遇他人抢劫，应认定构成非法营运(预备状态)。同样的道理，如果行为人是在第一次营运过程中遭他人抢劫而未收取运费的，也应认定构成非法营运(此时为未遂状态)。只是对上述行为人进行行政处罚时，根据具体案情可以从轻、减轻或者免除处罚。