侵犯商业秘密罪辩护_国内外对商业秘密的定义
广东长昊律师事务所
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我国在1993年颁布的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息”。1997年《刑法》沿袭了这一定义。相比于西方各国，我国商业秘密的定义在保留商业秘密的秘密性特征的同时强调了其经济价值特征，把秘密的范围也限定在技术信息与经济信息，基本上适当地确定了商业秘密的内涵与外延。但是此定义也存在以下不足：
一、具有实用性
“具有实用性”的说法实属画蛇添足。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)第二条第三款对“实用性”的解释是“具有确定的可应用性”。该款规定还将“能为权利人带来经济利益”与“具有实用性”列为一项，这在实际上是以“具有实用性”对“能为权利人带来经济利益”的信息的范围作进一步限定。
从国外的立法来看，只有日本明确规定了商业秘密须具有实用性。但日本《不正当竞争防止法》的表述是“在商业上具有实用性”。而根据《汉语大词典》的解释，“实用”是指“实际使用价值”。此规定实质上是从另一个角度来说明商业秘密必须具有经济价值，这与我国的规定有本质的区别。
事实上，实用性只是应用技术与基础理论的根本区别。“能为权利人带来经济利益”便是商业秘密实用性的具体表现。对商业秘密的这一限定并不符合对概念进行定义的基本原理，而且在司法操作中极易导致对商业秘密认定的困难。立法者的初衷是想借此限制商业秘密的范围，防止打击面过大。然而，能带来经济利益的信息必然具有实用性，在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时还要考察其有无实用性的做法只是徒增司法上的混乱而已。尤其值得注意的是，Trips中关于商业秘密的规定也没有强调商业秘密必须具有实用性。鉴于我国加入WTO后，Trips中关于商业秘密的规定对我国的商业秘密保护的制约作用，这种与Trips不相一致的规定极有完善的必要。
二、经权利人采取保密措施
须“经权利人采取保密措施”的说法不合逻辑。除德国外，其他国家都将权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的一个标准，我国也是如此。《规定》将“权利人采取保密措施”解释为：“订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”这一规定进一步明确了保密措施的内涵。但是，以权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的一个标准在逻辑上存在一定的问题。
从逻辑上分析，确定某信息是否为商业秘密，必然要考虑权利人主观上的因素，即权利人有无保密的意思。即使某信息有巨大的商业价值，且并不为公众所知晓，而权利人却不欲保护，此信息也不能构成法律上的商业秘密。而正是因为行为人有保密的意思，才会产生采取保密措施的结果。所以，在满足构成商业秘密的其他条件的前提下，权利人采取了保密措施，当然可以确认商业秘密的存在。但是，问题也由此而生，那些权利人有保密意思而因各种原因未来得及或没有采取保密措施的信息便被排除在商业秘密之外。此类现象在当今社会的存在不容否认，这种信息在一定范围内应被认定为商业秘密也无可非议。通常情况下，保密意思由保密措施体现，保密意思也需要通过保密措施来确认，这两者在认定信息是否为商业秘密上是一致的。但当保密意思与保密措施相分离时，认定商业秘密就会产生困难。所以在其他条件具备的前提下，保密措施的采取并非构成商业秘密的充分必要条件，而是充分条件。
另外，各国在规定商业秘密必须是所有人采取了保密措施的信息的同时，无一例外地强调了保密措施的合理性。然而，怎样的保密措施才算合理，并没有一个统一的标准，只能根据具体的情况来认定。美国就有这样的判例，1983年SyntexOpthahnicsIncv。Noviy一案中，尽管有证据证明原告有时未按其保密制度行事，如忘记在文件上标注“秘密”字样，没有将文件锁在研究部门的柜子中。但法院认为，实施盗窃行为的雇员同时也违反了保密义务，厂方的松懈不能成为雇员违反保密义务的合法借口和理由，因此判决原告胜诉。其实在这种情况下，很难判定行为人采取的保密措施是合理的，因为像类似忘记在文件上标注“秘密”的行为完全可以认定是因为原告的疏忽而没有采取合理的保密措施。而此时法院判决原告胜诉的理由实质上可以理解为根据原告的先行行为可以推断出原告具有保密意思，从而认定商业秘密的存在。正如美国宾夕法尼亚州法院在1904年的一个判决中所打的一个比方：“一扇未上锁的门，并不等于一张请路人入内的请柬。”照这个比方，大致可以推断出以是否采取保密措施来认定商业秘密所带来的问题。因此，与其说美国的一部分判例在认定商业秘密时采取的标准之一是所有人是否采取了合理的保密措施，还不如说是所有人是否具有保密意思。
同时，以美国为代表的国家认为采取合理的保密措施是构成商业秘密的条件之一。在评价此类立法时，我们不得不考虑到以判例法为商业秘密法律主要组成部分的英美法系国家与我国的差异。保密措施的合理性这一立法难题正好可以由不断积累的判例加以解决，由保密措施作为认定商业秘密的条件之一产生的逻辑问题也可以因此弥补。而我国并不承认判例的法律效力，单凭立法上对“合理”一词作出限定远远不能满足现实的需要。
长昊商业秘密律师认为，属于大陆法系的德国对商业秘密的界定值得借鉴，应以所有人有保密的意思作为认定商业秘密的条件之一。当然，除保密措施与保密意思相分离的情况，这种保密意思应该严格依照保密措施来认定。当由保密措施只能得出概括的、而非明确具体的保密意思时，应当排除保密意思的存在。至于在保密措施与保密意思相分离的情况下保密措施应怎样确定、按保密措施认定保密意思的标准如何，在理论上仍值得进一步探讨。
综上所述，商业秘密在主观上是需要权利人具有保密意思的信息，在客观上是不为公众所知悉、并能为权利人带来经济利益的信息。故而商业秘密的定义应为：不为公众所知悉，权利人具有保密意思并能为权利人带来经济利益的技术信息与经营信息。
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