【摘要】近些年来，随着市场经济的发展侵犯商业秘密的行为愈发频繁，刑法上对于侵犯商业秘密罪做出了明确规定，但是对于重大损失的理解和认定还存在争议，从侵犯商业秘密罪中重大损失进行探讨，以期有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。
【关键词】侵犯商业秘密罪；重大损失；认定
一、“重大损失”认定模式
根据刑法规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，重大损失是其必备要件，那么如何认定重大损失，在实践中有不同的认定方式，主要有以下几种。
1. 以权利人所减少的收入数额来认定
在此，既包括权利人由于营业额减少所遭受的损失，又包括权利人所没有得到的许可使用费等，商业秘密的权利人减少的收入数额便是认定的重大损失数额。
2.以侵权人所获得的利益来认定
与前一种方法从权利人利益角度分析不同，此种方法从侵权人的角度予以认定，亦即以侵权人使用该商业秘密进行生产经营活动所获得的利益来认定重大损失的数额，这实际上是一种推定的方法。在司法实务部门中通常通过认定侵权人所获得的利益来认定重大损失，此种方法通常在权利人所减少的收入额难以确定的情形下才予以使用。
2. 以商业秘密的价值或商业秘密的许可使用费来认定“重大损失”
当权利人的收入数额与侵权人所获得的利益都难以确定时，在司法实践中，法院会采用以下两种方法来确定重大损失的数额。第一种是以商业秘密的价值来间接认定权利人的“重大损失”,这种情况通常在行为人尚未生产出侵权产品或者已经生产出侵权产品但没有实现销售的情形下适用。第二种便是以商业秘密的许可使用费来认定重大损失。在具体的司法实践中，当被告人通过不正当手段获得权利人的商业秘密并生产出产品，虽然此时尚未对权利人的市场地位、市场利益等造成实质性的危害，但是某些法院在审理案件中，会认定此种行为未得到权利人的许可，对权利人可认定为造成了一定的损失，即使得权利人丧失商业秘密许可使用费的利益。此时以该商业秘密的许可使用费的数额作为重大损失的认定标准。
二、损失的计算方式
我们认为，由于侵犯商业秘密罪的行为表现有多种形式，具体侵害商业秘密的情形也大不相同，形态各异。因此对于不同的情形采取不同的方法才是可行之道。如果只适用一种计算标准来确定重大损失，那必然导致罪罚失衡。但是有的学者认为根据不同的行为方式采用不同的计算标准，笔者认为这样的做法有一定的合理性，但是从长远角度来讲不是很合适的。因为侵犯商业秘密的行为方式是多种多样的，刑法所列举的诸个行为方式并未将所有的行为方式涵盖在内。另外侵犯商业秘密的本质并不在于行方式的不同，其本质在于行为的侵权行为使得商业秘密的秘密性受到损害，进而使得权利人的利益受损。秘密性受损害才是侵犯商业秘密罪的本质。在此，笔者试着从诸个角度，几种情形进行分析。
1.当商业秘密少许丧失秘密性时的损失计算
行为人以不正当手段获得权利人的商业秘密但尚未披露或者虽披露、允许他人使用，但未曾使用。亦即该商业秘密未被利用阶段。此时商业秘密的秘密只受到很少一部分损害，秘密尚能追回，对权利人来讲仍有完整的利用价值，不会对商业秘密权利人的市场地位、竞争优势造成损害。因此，此时的损失=权利人的不正当支出（例如为了保护商业秘密再次支出的保密费）。
2.当商业秘密完全丧失秘密性时的损失计算
这包括两种情形：商业秘密被大部分同行业从业人员知晓和商业秘密被完全泄露给普通大众。此时损失=商业秘密的商业价值+保密费+权利人不正当的支出。根据2007年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定，商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。因此，商业价值=开发成本+实施商业秘密的收益+可得利益。其实作为商业价值并非确定不变的数额，并非固定的，它需要根据已经获得的利益、市场、利用的周期等因素予以确定，这些都不是很固定的。权利人所受到的经营类损失实际也是商业秘密在实施过程中某一时段所带来的效益的等价。因此在这里没有必要再加上权利人的经营损失，因为不管是现实的损失还是未来预期的损失其实都是假定商业秘密正常实施过程某一阶段带来是利益的等价。
3.当商业秘密部分的丧失秘密性时的损失计算
商业秘密部分的丧失秘密性，即商业秘密为他人所利用并对权利人的市场地位、竞争优势造成了冲击，但权利人仍可追回该秘密，并继续利用的情形。在这种情形下我们认为损失=保密费+非正常的支出+权利人经营类损失+侵权人的利润—权利人的损失和侵权人利润的法理重合部分+权利人预期可得利益。
在这里法理的重合部分则根据行业和地域的因素予以确定。
一是当权利人和侵权人属于不同的行业的时候，此时损失和利润的重合部分为零。比如行为人盗窃银行的客户名单成立咨询公司进行咨询活动。二是当权利人和侵权人处于同行业同一地域时，权利人的经营类损失和侵权人的利润是基本重合的。三是当权利人和侵权人处于同行业不同区域时候，权利人的经营损失和侵权人的利润不发生重合。在后两者的情形中，侵权人的利润实际是侵权人利用商业秘密对权利人应得利益的侵占。
综上所述，以商业秘密是丧失程度作为衡量的尺度，从而将侵犯商业秘密罪中重大损失予以有效的量化，有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.szloline.com 13808808035 15800707700
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.szloline.com 13808808035 15800707700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
1870527569@qq.com
159-1534-4883