商业秘密保护法应将保护创新成果，提高创新能力作为其重要的立法指导思想。
由于我国的诉讼制度中没有证据开示的规则，所有的证据都要原告来获取和组织，难度非常大。如果没有制度上的安排，通过司法保护商业秘密的力度就会受到很大的限制和影响，导致的结果就是保护不力，大家都不愿去创新而是去挖人。更重要的是美国对商业秘密（包括反商业间谍）的保护力度与中国的差异极大，我们稍微留意一下就会发现已经有不少人被抓了，包括在册“X人计划”的人员等。
所以这个问题我们必须面对，并要很好地解决。如何解决，有人提出“举证责任倒置”，但反对的意见很强烈，即便勉强可以在立法中体现，也只能是针对特定的情况，而且在适用时要受到严格的限制。
很显然，把证据开示规则全面引入我国的诉讼制度不现实，起码短期内无法实现。因此，这是《商业秘密保护法》要重点解决的问题，是机会也是使命。
二、商业秘密保护法的立法思路
(一)厘清立法政策与司法政策的不同，通过立法解决侵权证据取证难问题
要通过制度解决侵权证据的问题，就要结合商业秘密的特殊性最大限度地发挥我国诉讼制度中证据保全的条款。我们可以考虑参考美国的查封制度与相关条款，个人浅见我们要消化吸收。要充分利用立法政策，把符合保全条件的情形写清楚，规定哪些情形应当进行保全，哪些主体应当配合，不配合应承担怎样的法律责任，诸如纳入失信制度等等。
需要强调的是，立法政策与司法政策不同。大家可能说，有最高院保全的司法解释不就可以了吗，如果力度不够再加大些就好了。可问题并不是这么简单，一方面加大保全力度是要有成本的，另一方面是要有基本制度作为支撑。人民法院要从司法的角度主动推动，要上升为立法政策。
(二)解决行为导向的问题
对故意的侵权行为要区分和加大处罚力度，要让所有的人在知道是商业秘密后不敢拿，别人的商业秘密不敢用。笔者注意到草案中写上了《刑法》第二百一十九条的内容，觉得有点想当然。笔者不认为我国在刑法以外的其他法律中规定犯罪刑罚的问题能被执行，推动刑法条款的修改难度太大。因此，要在现有的制度框架内充分发挥立法的功能。笔者的基本思路是，从方法入手。比如窃取技术秘密（包括其他主观故意获取的），不低于其研发成本的损失认定与赔偿，再加罚款（当然民事赔偿优先）这样很容易与50万元的起刑点衔接。衔接不上的可以学习德国，给最低的赔偿与罚款等。
这样的立法思路，一是可以有加大研发投入的作用，二是违法成本加大，以实现有效引导行为导向的目的。
(三)解决部分商业间谍行为的问题
比如进了不该进的地方，拿了不该拿的东西，复制了不该复制的东西，只要该地方有保密措施，只要文件有保密的标志，只要存储有加密技术等，就应纳入商业秘密保护法调整与管辖，违反了就要承担法律责任，包括赔偿与罚款。在此基础上，为将来刑事打击与在刑法条款中规定商业间谍罪打下基础。
(四)解决商业秘密在境外的保护问题
我们代理的中微诉美国科林公司案，所指控的三个侵权行为其中有一个行为发生在我国台湾地区。在原被告双方的客户华邦公司进行诉前证据保全时超范围测量机器内容。另外两个侵权行为，一个是非法获取给上海中芯国际的机密培训材料，还有一个就是违法查看机台。这些设备已经成为国之重器，由原来的95纳米到35纳米，现在已经可以做到5纳米，成为世界仅有的能够生产制造半导体设备的厂商之一，现在全世界只有美国应用材料、科林、东京电子、中微（AMEC）四家。所以，对这个问题通过立法很有必要，而且与国际的发展趋势和当前我国技术“走出去”的战略密切相关，希望能够引起重视。
长昊律师事务所
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商业秘密 | 软件著作权
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