（一）商业秘密的价值的评估
商业秘密评估方法多种多样,可以运用成本法、重置成本法、市场法、收益法、超额收益法、剩余法等多种方法进行评估,其中确定时考虑的垄断系数主要有:可替代度、转让程度、保密难易度、垄断年限等。在诉讼赔偿中,通常使用的是成本法,符合一般诉讼赔偿的“填平”原则为标准。在具体的赔偿计算中依照实际的财务账面计算原告的损失或被告的利润所得,但对于侵权行为而使商业秘密成为公知信息的,可以用收益法进行评估作为成本法的补充,计算出无形资产预期利润的资本化价值。而商业秘密自身的价值与商业秘密侵权损害赔偿的计算虽有一定的联系,但不是简单的等同关系,要视不同的情况加以区分,这也是商业秘密属于知识产权的无形性和可复制性与有形财产的区别之一。
(二) 侵犯商业秘密损失计算方法
我国人民法院在司法实践中根据法律规定和侵权损害赔偿理论,创设了以下五种侵权损害赔偿的计算方法:
1、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失,应全部予以赔偿,包括商业秘密的研制开发成本、使用或转让情况、市场的容量和供求关系,以及被害人营业额的实际减少等。
2、以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。具体而言,对于违法将商业秘密出卖给他人的,以其违法、出卖的收入为赔偿额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的,以其获得或增加的利润为赔偿额。必要时可以委托知识产权评估机构或者专家进行评估。
3、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿依据。当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密许可使用时,其许可使用费应该是多少,再推定该数额为赔偿数额。
4、当事人自愿协商赔偿额。允许当事人之间采取协商的方式来确定商业秘密侵权损害赔偿数额,即使最终协商确定的赔偿数额与权利人因被侵权所受到的损失或因侵权所得到的利益明显不对等。
5、由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿数额,即定额赔偿。对于这些计算方法,以反不正当竞争法第二十条规定赔偿方法为基本原则,以各种变通方法为补充,以定额赔偿为最终的保留。
二、商业秘密侵权损害赔偿的实践完善
（一）在补偿性原则基础上明确惩罚性
赔偿在商业秘密侵权损害赔偿的确定中,补偿性原则处在基础的地位,因为无论是按照原告的实际损失,还是按照被告的侵权获利来确定损害赔偿额,均应当由原告提出主张并用相应的证据予以证明。但是由于商业秘密侵权纠纷案件的特殊性,案件中的受害人往往需要承担较大的诉讼风险、调查成本较高、诉讼需要由律师或其他专门人士的参与,且商业秘密的经济价值最主要的是体现在现实的和潜在的竞争优势,因此其本身就有不确定的地方,要通过证据材料来证明由侵权行为造成原告的损失有相当的难度。而需要通过被告的侵权获利来确定损害赔偿数额,在实践中也是问题很多,被告往往辨称没有获利或者获利很少,当原告向法庭提出对被告获利进行司法审计时以确定损害赔偿的数额时,经常耗时耗力,且被告经常不主动提供相关财务账册,配合中介机构进行司法审计,司法审计的高经济成本和时间成本也成为制约此项计算的限制因素。由此导致在司法实践中,原告往往直接提出赔偿数额的主张,要求法院进行酌定,适用法定赔偿(其他知识产权诉讼中也有此类现象)。这样补偿性原则的全面赔偿功能只有形式上的意义,也没有实现对原告损失的真正的“填平”。需要采取惩罚性赔偿原则来弥补其在商业秘密侵权纠纷损害赔偿中的不足,实现真正公平的赔偿。通过法律,或者先行通过司法解释明确商业秘密侵权损害赔偿中的惩罚性赔偿制度。从法律的明文规定上直接体现有效的威慑作用,使行为人对自己的行为的后果有明确的预期,起到遏制作用,商业秘密的侵权行为人不得不重新衡量和考虑侵权行为的成本,三思而后行了。而对于受害人也会根据惩罚性赔偿的法定范围、标准和要求进行积极的调查取证,提供证据材料证明侵权行为的各个要件,损害赔偿发生的数额,调动其举证的积极性,不但使损害赔偿的补偿性原则有了更加客观的依据,也为惩罚性损害赔偿的数额提供基数,很显然,原告通过举证证明的原告的损失或者被告的获利的数额越多,其所可能获得的惩罚性赔偿就越充分,原告的合法权益保护力度也更大。同时,惩罚性赔偿的法定化,使得法官适用法律计算赔偿数额时更简单明了,直观且客观,也能防止法官的自由裁量权过大导致判决数额缺乏统一性,实践中往往会出现较大的地区差异。
(三) 根据不同的侵权行为确定不同的
侵权损害赔偿方式商业秘密侵权损害赔偿的确定需要以不同的侵权行为的情况加以区分。首先,从侵权人的主观恶意程度来确立适用补偿性原则还是惩罚性原则的标准。笔者认为,结合其他国家的做法和我国司法实践的情况,补偿性原则的基础性地位不变,惩罚性原则应该主要适用于故意侵害他人商业秘密的情况下,即在侵权人实施故意侵权行为的情况下,侵权人不但要承担对商业秘密被侵害人的实际损失的赔偿义务,还要同时承担起法律规定的惩罚性赔偿义务。其次,对于侵权行为本身也要加以区分。
（1）对行为人实施了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密行为的,应考虑以商业秘密本身所蕴含的价值来计算。
(2)对于行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密要求向公众披露他人商业秘密行为的,应以商业秘密本身的价值与未来的竞争优势的损失的价值来计算。(3)对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要去使用他人商业秘密行为的,应考虑以权利人的现实财产损失与未来竞争优势损失的价值之和,或以侵权人的非法获利来计算。
(4)对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密要求的允许他人使用权利人商业秘密的行为的,应考虑以商业秘密本身所蕴含的价值来计算。
(5)对于行为人实施了披露、使用、允许他人使用以盗窃等非法获取的他人商业秘密行为的,应以行为人的数种行为的损失之和来计算。再次,侵权行为的结果也是损害赔偿数额计算的重要考虑因素。注意合理计算权利人因侵权行为所造成的直接经济损失和间接经济损失。直接损失是权利人因侵权行为导致的财产的直接减少和费用的支出增多,如权利人销售减少的利润损失、许可使用费及其他收入的损失,特别是商业秘密公开前与公开后的价值差额,当商业秘密已经进入公有领域的,应当按照商业秘密的全部开发成本的计算直接损失。间接损失是权利人可得合理收益的减少,进而是权利人在市场竞争中竞争优势的减损和丧失,包括市场份额的减少和利润的下降。
(四) 法定赔偿的合理确定
在商业秘密诉讼中,目前遇到的较多情况是权利人往往很难证明自己的确切损失,另外侵权人的获利有多少是由侵权行为产生的,也很难证明。这就致使较多原告并不在证明损失和获利的环节上深入进行调查取证,而是起诉时直接请求法院依法定赔偿的方式判令侵权人支付一定数额的赔偿金。我们必须注意到适用法定赔偿的顺位问题,一般而言,按照目前的法律和司法解释的规定,商业秘密侵权损害赔偿的计算应当按照权利人受到的损失额或者被告的侵权获利额进行计算,在前两者难以确定的情况下,才适用法定赔偿。法定赔偿方式应当位于其他赔偿方式的后位。因此,在司法实践中,对于法官而言应当适当行使释明权,告知原告需要就其适用法定赔偿的原因和事实进行相应的举证,由于被告的侵权行为确实给原告造成了损失或者是被告侵权获利的初步证据,而且是应当证明损失或者获利难以确定或者证据难以取得。在此基础上由法院按照侵权人的主观过错、侵权持续的时间、范围、后果、市场份额的影响、侵权人采取的补救措施等综合考虑,酌定损害赔偿数额。按照目前法律和司法解释有关的规定,法定赔偿额的幅度控制在5000至50万元之间。而在法定赔偿适用的过程中,上海高院不仅对各类知识产权侵权损害赔偿规定了具体的金额幅度的指导意见,并确定可以以正常许可使用费的2～3倍的金额作为损害赔偿金额,同时在适用时,应考虑侵权行为人的社会影响、侵权手段和情节、侵权的时间和范围、侵权人的主观过错程度及给被侵害人造成的精神损害和商业信誉的损失等因素。其实,实践中对于侵权人主观恶意明显,侵权性质严重的商业秘密侵权损害赔偿案件,法官按照原告提供的现有证据材料判决较高的数额,其中也部分包含了惩罚性赔偿的意图和内容,但法定赔偿仍是法官自由裁量权的行使,有相当的弹性,因此也是谨慎从事,尽量与经济发展水平相近的地区法院的类似案件做横向比较,定期进行沟通,保持判决金额的大体平衡。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
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