侵犯商业秘密罪辩护_“流程”并不等于“源程序”，这是判断是否侵权的关键广东长昊律师事务所
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【导读】
本案一审被告被判决败诉，除了要在大型报刊上向原告公开致歉外，还要承担近五十万元的经济损失。而侵犯软件著作权的事实一旦被认定，除了经济损失，势必对被告的商业名誉也会造成不可估量的损害。好在被告找了专业的软件著作权律师代理上诉事务，最终得到应得的胜利。
【基本案情】
原告A公司认为被告S公司的软件CA产品与其享有著作权的OS软件及其相似，且S公司主要工作人员范某等人曾在A公司任职，具有接触到涉案软件的可能性，故S公司的该软件并非其独立开发，而是取自A公司，实属侵权。
被告辩称双方软件仅在流程和功能上有相似之处，但并不能证明S公司侵权；原告称S公司盗用其软件但无任何证据，原告以前的员工到S公司公司工作是正常的人员流动，不是构成侵权的条件。
【裁判结果】
二审：撤销原判决，驳回原告A公司的诉讼请求。
【评析】
广东长昊律师事务所软件著作权律师分析：
虽然一审时法院依法判决被告败诉，并承担相应的法律责任，但是经过阅读当时的相关卷宗后，还是可以看到一审时本案存在的一些问题。
在以司法程序进行诉讼的过程中，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明。对于侵犯计算机软件著作权案件的原告而言，其一般应提交如下证据：（1）侵权的程序、文档以及与之进行对比的原告的程序、文档；（2）被告实施侵权行为的其他证据；（3）原告的软件与被告软件的对比情况。
然本案中：
第一，案件的审理群过程中，A公司并没有向人民法院提交反映被控侵权软件源程序或目标程序的证据，不能够证明被控侵权软件的情况以及该软件是否销售或使用，进而也就无法判断被控侵权软件的源程序或目标程序或运行界面等与OS软件是否实质相同，是否使用了OS软件或使用了哪些部分。因此，A公司没有尽到其应尽的证明被控侵权软件与OS软件实质相同的初步举证责任。
第二，该案一审时，S公司仅承认双方软件在流程和功能上有相似之处，并被原审法院作为查明事实的内容列明，但“流程”并不等价于“源程序”，也就是说本案一审时，并未出现“S公司承认双方的软件在源程序和功能上有相似之处”。
第三，根据原审、二审法院查明的事实，即使认为范某等人曾在A公司任职，有可能接触过A公司的涉案软件，但考虑到诸如在软件开发过程中可供选用的表达方式有限等可以对判断结论产生影响的实际情况，仍然应当将涉案软件和被控侵权软件的程序、文档进行对比，并在此基础上判断被控侵权软件是否使用了涉案软件以及使用的方式和性质，然后再做出是否侵权的判断。而原审中，A公司并没有充分提交证据且鉴定机构没有给出涉案软件与被控侵权软件的对比结论，所以不能认定S公司侵犯了A公司的软件著作权。
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